Из существа произведения искусства, как предмета авторского права, вытекает, в ком может находить своего носителя это право. Представителю личности, творцу произведения, принадлежит господство над произведением: он и является субъектом авторского права в течение своей жизни.

Если произведение составлено несколькими лицами, образуя одно нераздельное целое, субъекты авторских прав — все составители вместе (ст. 5). Указание закона, что в этом случае соответственно применяются правила об общей собственности, говорит о разрушенной теории собственности, как напоминают плавающие в море обломки о потерпевшем крушение корабле. На самом деле нормы об управлении, владении и отчуждении общей собственности, разделе и т. д. либо имеют весьма отдаленное значение для авторского права, либо никакого значения для него не имеют. Напротив, сфера господства отдельных субъектов здесь устанавливается по совершенно иным началам. Достаточно упомянуть, что после смерти одного из авторов произведение, составленное совокупно несколькими лицами, переходит, при отсутствии наследников и специальных распоряжений, к другим соавторам (ст. 7), чего не знает институт «общей собственности», или «общего владения», как называют его гражданские законы. Срок авторского права на такое произведение исчисляется со времени смерти автора, пережившего других (ст. 12). Права соавторов регулируются в законе по принципам не condominium’а с идеальными долями собственников, a скорее — совокупного права собирательной личности. Учитывая: 1) особую личную связь творца с его произведением, 2) создающиеся тем особые отношения между творцами одного и того же произведения, закон не допускает мысли о раздроблении авторского права, ни фактическом ни идеальном.

В отношении произведения, которое состоит из отдельных частей, имеющих самостоятельное научное, литературное, музыкальное и художественное значение, каждый из авторов, конечно, сохраняет полностью свое авторское право, не будучи стеснен правами других соавторов, и только распоряжение составным произведением обусловлено общим согласием всех авторов (ст. 15).

Не представляется нужным здесь останавливаться особо на «сотрудничестве» за отсутствием в понятии сотрудничества чего-либо специфически отличного и по той причине, что от конкретных условий каждого случая и особенностей данного произведения зависит, относить ли сотрудников к простым помощникам или же к соавторам и субъектам авторского права.

Свойств субъекта авторского права не приобретают ни издатель, ни кто-либо другой, получивший права на произведение по договору с автором.

Даже в анонимных и псевдонимных произведениях отвергнута господствовавшая прежде точка зрения по которой издатель произведения, появившегося без имени автора или под вымышленным именем, презюмируется автором.

Как известно, на Западе тянется до сих пор спор о том, является ли издатель анонимного или псевдонимного произведения самостоятельным субъектом права, снабженным правомочиями автора, доколе последний не объявит о себе, или же издатель в данном случае фигурирует лишь в качестве презумпционного представителя автора. Проект Гражд. Улож, a за ним и проект М. Ю., внесенный в Государственную Думу, определяли, что авторское право на анонимные и псевдонимные произведения принадлежит издателю в течение 50 лет со времени выхода в свет произведения. Таким образом признавались авторские права издателя, хотя, по объяснительной записке М. Ю., «авторское право присваивается издателю, как временному хранителю и, так сказать, представителю прав автора»[1]. При окончательном обсуждении закона устранено всякое авторское право издателя на эти произведения[2]. «При издании произведения под анонимом и псевдонимом — рассуждали составители закона — субъект авторского права, хотя считается неизвестным для общества, но в действительности существует, и переносит его авторское право на издателя нет оснований»[3]. Новизна здесь заключается лишь в том, что пятидесятилетний срок авторского права на анонимы и псевдонимы исчисляется со дня выхода, что совершенно понятно при неизвестности автора, а значит и дня его смерти. Субъектом же авторских прав и по отношению к этим произведениям остается автор и только автор[4].

Положение об авторском праве ничего не говорит об авторском праве юридических лиц, не признавая, очевидно, за ними свойств субъектов авторского нрава. Этим закон как бы расширяет понятие анонимного произведения, распространяя его даже на издания юридических лиц публичного права (государства, университетов). Законодатель имел перед собой германский образец по которому юридические лица официального права[5], опубликовавшие произведение без обозначения автора, должны считаться при отсутствии особых соглашений, als Urheber des Werkes. Такой принцип, однако, отвергли составители нашего закона, по понятным соображениям, исходя из того, что и при академических и университетских изданиях субъект авторского права — все тот же действительный автор, создавший произведение, академии же и университеты обладают лишь производным правом, для которого право автора есть то, что немцы называют «das Mutterrecht». Это обстоятельство уместно отметить, так как смысл и характер закона постигаются не только тем, что в нем заключено, но и тем, чего в нем нет и что нарочито опущено.

Нельзя, впрочем, закрывать глаза на то, что сам закон в отдельных случаях вносит некоторую неясность и даже противоречие в принципиальный вопрос о субъекте авторского права. Неясность обнаруживается прежде всего при определении правомочий художника.

Указывая, что художнику принадлежит авторское право на художественные произведения, исполненные им по заказу другого лица, закон (ст. 52) прибавляет: «за отсутствием иного соглашения». Из этого prima facie как будто вытекает, что соглашением можно установить возникновение авторского права в лице заказчика, вместо художника, превращение заказчика в «автора», быть может, гениальных произведений художества, которого на Парнас привел туго набитый кошелек. Внимательное изучение этой статьи приводит, однако, к заключению, что и при исполнении картины носителем авторского права является в конце концов художник, могущий только предоставить исключительное право повторения, размножения, т. е. все отчуждаемые правомочие, заказчику до истечения срока авторского права.

Что в ст. 52 речь идет именно о повторении, размножении и т. д., подтверждается, отчасти, второй половиной статьи, касающейся портретов и бюстов, где говорится о «праве повторять, выставлять и издавать»[6]. В проекте М. Ю., как и проекте, выработанном О. Я. Пергаментом изложено было, что художнику принадлежит авторское право на произведения, сделанные им по заказу другого лица, причем однако повторять и распространять портреты и бюсты художник вправе лишь с согласия лица, с которого написан портрет или сделан бюст[7]. Это правило, в общем, легло в основание ст. 52, из довольно двусмысленной редакции которой нужно делать тот вывод, что от художника переносится право повторять, выставлять, a также издавать исполненный на заказ портрет или бюст — по заказу, когда же речь идет о другом заказанном произведении, подобные ограничения могут быть созданы только по соглашению.

В отношении портретов и бюстов следует строго разграничивать художественное право и право каждого на свое изображение. Право на изображение, если оно вообще существует, что оспаривается, есть особое личное право. Можно стоять на точке зрения безусловного признания этого права, можно утверждать, что только доказанный специальный интерес обосновывает в каждом отдельном случае домогательство о защите изображения, как утверждает Rietschle, Das Recht am eigenen Bilde, 1903. Наконец, существует и такой взгляд, что посягательство на чужое изображение рождает право на судебную защиту лишь тогда, когда в этом посягательстве заключается оскорбление чести или что-либо подобное (Georg Cohn, Neue Rechtsguter, Das Recht am eigenen Bilde, 1902, S. 40 f. Ho видеть в праве на изображение род авторского права, конечно, нельзя ни в каком случае. Право художника на портрет, являющийся не столько воспроизведением данного лица, сколько отражением известного художественного представления («Джоконда» и Монна Лиза), конкурирует с личным интересом воспроизводимого лица, над которым работает художник, как над «натурой». Вполне основательно, принимая во внимание личный интерес изображаемого, преграждать художнику возможность повторять и распространять портрет без согласия изображаемого, но едва ли следовало предоставлять второму еще право издавать свой портрет, помимо всякого соглашения с художником. Такое право изображенного является сплошной обидой для художника.

Подрывает ли ст. 52 общее начало о субъекте художественного права? Думается, что и относительно произведений, предусмотренных этой статьей, в качестве, так сказать, изначального субъекта авторского права фигурирует художник. Он может реагировать на всякое нарушение, не затрагивающее интересов и прав заказчика (или изображенного). В случае смерти изображенного или заказчика без наследников художник становится вновь «полным» обладателем прав на снов творение. Таковы последствия художественного права: их немало, но не представляется нужды в их дальнейшем перечислении в виду очевидности самого принципа[8].

Столь же возможным оказывается устранение затруднений, рождаемых правилом о предоставлении издателю древней рукописи «авторского права» в течение 50 лет со времени появления в свет (ст. 30). Несомненно, что закон разумеет здесь исключительно право на извлечение материальных выгод, даваемое в награду за доставление полезной обществу рукописи.

Что в ст. 30 речь идет скорее об издательских, чем авторских правах, подтверждается, между прочим, фактом лишения издателя древней рукописи права воспрещать другим лицам издавать в самостоятельной обработке ту же рукопись (2 ч. 30 ст.). Такое лишение было бы недопустимым посягательством на авторскую личность и авторское. право, если бы издатель рукописи действительно отождествлялся с автором[9].

Что касается предоставления авторского права издателю газет и журналов, то это находится в полном, непримиримом и неустранимом противоречии с провозглашенным самими составителями закона началом: «субъект авторского права — творец произведения». Закон игнорирует редактора, игнорирует его творчество. Не упомянув о редакторе, закон дает основание думать, что полнота авторских прав на периодическое издание принадлежит одному издателю. Соответствует ли это дели и задачам закона, старавшегося воздавать suum cuique? Ст. 14 объединяет издателей газет, журналов и повременных изданий с издателями словарей, альманахов и иного рода сборных трудов, составленных из отдельных произведений различных авторов: все эти лица пользуются авторским правом в течение двадцати пяти лет со времени появления произведения в свет. Но между издателем, скорее составителем, словаря или альманаха, с одной стороны, и издателем газеты с другой, как субъектами права, существует неизмеримая разница. В то время, как составитель словаря или альманаха создает новые продукты духовного творчества, хотя бы путем компиляции старых, издатель газеты, по общепринятому представлению, является лишь участником в снабжении газеты экономическими средствами для извлечения прибыли из чужого творчества. К этому творчеству причастны сотрудники, авторы отдельных произведений, и редактор, группирующий, дополняющий, дающий направление, размещающий материал согласно единому плану и общей идее. Проект Гражд. Улож. впервые соединил вместе всех указанных издателей, в том числе издателя газеты и журнала, и отвергнул права редактора. Он исходил из того: 1) что право издателей есть авторское право производное и 2) что авторское право отождествляется с правом извлечения материальной выгоды из произведения, которая в повременных изданиях должна идти в пользу издателя, a не редактора. Составители нового закона, очевидно, также придерживаясь убеждения, что право на доходы от повременного издания принадлежит исключительно издателю (хотя это не совсем вяжется с нашими газетными обычаями), сочли нужным усвоить точку зрения Проекта гражданского уложения. Но кто является носителем, так сказать истинно-авторских прав на газету и журнал, в ком закон видит литературного представителя периодического издания и творца отдельных номеров,— этому составители закона, в данном случае не посвятили должного внимания. Не найдем ответа на вопросы, которые возникают и будут возникать на практике: вправе ли редактор газеты преследовать нарушителя за позаимствование и другие акты, затрагивающие не экономические интересы, a литературную честь издания? Может ли редактор реагировать на систематическую перепечатку, без указания источника, никем не подписанных материалов, на недобросовестное искажение перепечатываемого? Если в этих случаях выступать должен не редактор, a издатель, то в чем будет заключаться «законный интерес издателя на защиту», коль скоро материально он не пострадал и не страдает?

Трудно допустить, чтобы, при отсутствии прямого закона, наши судьи все-таки решились на признание прав редактора в тех же пределах, в которых признаются личные права автора тем более, что духовная связь редактора с изданием, несомненно, слабее связи оригинального произведения с его творцом. Однако и полное отрицание прав редактора во многих случаях едва ли соответствовало бы истинной цели закона. Когда нарушение является прямым посягательством на творческую работу редактора и когда никто иной, кроме редактора, по самой природе вещей не может возбудить преследование, редактор все же должен иметь право иска о воспрепятствовании нарушениям.[10]

После смерти автора, в пятидесятилетний срок (ст. II), в течение которого, по мысли закона, лицо автора обыкновенно исчезает из воспоминаний, идеальной носительницей авторского права является эта, так сказать, еще не ушедшая окончательно, личность автора, насколько она продолжает существовать в его близких людях (наследниках). Идея о некотором продолжении личности наследодателя в его наследниках, оказавшая такую большую услугу наследственному праву и отвергнутая сторонниками материалистических учений, в настоящее время приобретает реальное значение в праве, благодаря развитию представления о личных правах гражданина, требующих защиты и после смерти физического субъекта. Такое личное благо, как честь, ограждается законом от посягательств не только при жизни, по и в продолжение известного промежутка после смерти лица. В области авторского права вся сила охраны по смерти автора зиждется именно на сознании непрерывающейся личной связи автора с его произведением до тех пор пока живут люди, наиболее близкие автору. Мы имеем дело как бы с посмертным авторским правом, представителями и субъектами которого являются наследники.

Под наследниками разумеются наследники по закону, завещанию, a также легатарий, если ему специально завещано авторское право. Участие других легатариев, в каком-либо осуществлении авторских прав недопустимо, так как подобные легатарии ни в одном смысле не являются продолжателями личности автора.

Вызванное, по объяснению законодательных мотивов, соображениями целесообразности,— некоторое расширение наследственных прав родителей и супруга, получающих авторское право, при отсутствии других наследников, «в собственность», как говорит закон, т. е. целиком,— не в части — a вместе в «общую собственность», в равных долях (ст. 6), гармонирует, несомненно, и с принципами авторского права и с общегражданскими тенденциями наследственного права.

Проектированное СПБ. Литературным Обществом правило о том, чтобы в случае, ежели автор не оставил завещания, авторское право переходило к супругу и детям, a при их отсутствии— к родителям, братьям и сестрам и их детям (Доклад, стр. 33), не встретило сочувствия законодателя. Интересно отметить, что Литературное Общество аргументировало свое предложение тем, что цивилисты вообще смотрят отрицательно на переход прав к дальним родичам. Почему же однако протест против «веселого наследника» и «американских дядюшек» должен был бы начинаться именно с авторского права? Резонно почтенное Общество указывало, что при системе наследников по закону много литературных наследств переходит не к тем близким, которые были действительно «близкими» по жизни и духу покойному. «Чего стоит одна жена Пушкина, можно сказать, дважды погубившая eго: один раз, когда она его подвела под пулю Дантеса; a другой раз, когда благодаря ей и ее ходатайствам двадцатипятилетний срок (авторского права) был превращен в пятидесятилетний, который именно на сочинениях Пушкина отразился особенно тяжело... Чтобы указать на пример ненормальности литературного наследования дальних родичей, укажем на возмутительные переход авторских прав Лермонтова к лицу, совершенно ему чуждому» (Доклад К-ссии Лит. О-ва, стр. 35). При всей убедительности этих указаний Положение об авторском праве не могло однако сузить самый круг наследников, тем более, что из примеров Литературного Общества видно, что даже жена не всегда—истинно—близкий автору человек, способный быть носительницей его личности после его смерти. Закон в данном случае не счел нужным далеко отступить от принятых гражданским правом начал о наследовании, считая, что мерилом близости при посмертном переходе авторского права должна служить та же родственная связь, какая принимается во внимание в настоящее время при наследовании вообще. Авторам, которые пожелают для себя изменить эти начала, придется не пренебрегать духовными завещаниями.

На унаследованное произведение искусства авторское право в лице самих наследников никогда не возникает: личность творца произведения — всегда и неизменно источник и мерило прав и правомочий. Даже произведения, публикуемые впервые наследниками в любой момент после смерти автора, приурочены законом во всех отношениях, в том числе в отношении срока защиты, к фигуре их творца, a не наследника[11].

К наследникам переходит авторское право не в качестве самостоятельного, экономического блага, a как нечто, неразрывно связанное с духовным обликом праводателя, имеющее ценность личную наряду с имущественной. Поэтому наследник не только пользуется исключительным правом на денежные выгоды произведения, но ему принадлежит и право охрани моральных интересов, связанных с произведением. Наследник вправе по закону преследовать лиц, посягающих на содержание произведения, пользующихся произведением, хотя и в дозволенных пределах, но без указания источника заимствования. Из того, что приобретатель всех или отдельных имущественных правомочий не вправе издавать либо публично исполнять произведение с изменениями, без согласия наследников автора (ст. 70) следует, что наследник уполномочен законом разрешать такие изменения, a стало быть и сам может производить всякие переделки в произведениях наследодателя. Это право наследников широкое и даже чересчур широкое, допускающее возможность злоупотребления произведением в ущерб общественным интересам[12].

За исчезновением авторского права, как личного достояния, с истечением так называемого «срока авторской защиты», субъектом прав на произведение становится общество, к которому переходят и выгоды от произведения искусства и охрана его от посягательств. Это положение является краеугольным камнем института авторского права.

Произведение не превращается в бесхозяйную вещь, которую может принять в свое исключительное обладание (оккупировать) всякий, в res nullius. Хотя закон говорит о «прекращении авторского права», но он разумеет прекращение в лице автора и его наследников. Вместе с этим прекращением одновременно возникает, без всякого промежутка, новое право в лице общества, и законодатель, ограничивая наследников (и самого автора) известным сроком, имел в виду именно скорейшее наступление господства всего общества над произведением искусства, что не подлежит никакому сомнению. С точки зрения формально-юридический взгляд на общество, как на субъекта права, является чем-то неопределенным. На самом деле следует согласиться, что общество так же, как и государство, может обладать правами, и в этом отношении не потеряли до сих пор смысла слова Моля, сказанные им по другому поводу: «Правильную границу между государственным правом и общественным найти легко, так как не может быть сомнения в том, к которой из двух областей принадлежат известные жизненные отношения, именно составляют ли они часть сознательного государственного организма или естественное произведение человеческого интереса»[13]. Все авторское право движется в сторону усиления общественного элемента. Недалеко, быть может, время, когда общество будет фактически осуществлять свои права на произведение через свои органы.

Что это представительство общественных органов является необходимым, чувствуется уже ныне и будет особенно ощущаться впредь, при применении на практике норм авторского права.

Можно ли, в самом деле, сомневаться, что общество, обладающее, как мы видели, некоторыми правами еще даже при жизни автора, a тем более управомоченное после его смерти, должно самостоятельно ограждать свои интересы? Спрашивается: каким образом оно, напр., могло бы реагировать на то, что наследник делает в произведении изменения, подрывающие в корне значение самого произведения, в виду его несочувствия идеям и идеалам автора или по другим причинам? Категорическое воспрещение наследнику касаться содержания произведения может привести к другой крайности. Такое воспрещение лишало бы наследника возможности вносить изменения, иногда прямо необходимые с течением времени для поддержания авторитета произведения, скажем, курса гражданского права, написанного при действии впоследствии отмененных законов. Удовлетворительно проблема могла бы быть разрешена только тогда, если бы возникающие недоразумения каждый раз разрешались при участии как самих наследников, так и представителей общества. Именно отсутствие такого органа и привело законодателя к уничтожению всякого ограничения для наследника и к установлению его неограниченного права на изменения. Sed quid costodiet custodes? спрашивает французский юрист[14] по поводу права наследников на изменения—-и отвечает:

A notre avis, pourront intervenir tous ceux qui justifieront d'un interet personel, si minimime soit—il: ainsi l’аuteur d'una edition loyale, auquel par exemple une edition abregee, et paltant moins coutense, viendrait faire une concurrence illicite ainsi, en matiere artislique, le proprietaire de l’oeuvre originale auquel des reproductions defectuueses peuvent faire tort. Ainsi encore, et surtout, les parents de l’auteur qui portent le meme nom patronymique que lui: ce qu'il s'agit de defendre en effet, c'est le renom atristique dont I'eclat resaillit sur la famille tout entiere.

Таким образом по мнению Masse'a, может действовать владелец «законного издания», терпящий вред от нелояльного изменения (а если такого лица не существует?) и даже родные автора, носящие одну с ним фамилию.

Так далеко едва ли, однако, можно идти, тем более, что и по словам самого Masse'a, все эти лица не осуществляют прав на произведение (n'exercent le droit moral), a действуют лишь в собственных интересах и в меру этих интересов.

Примирение прав наследников с одной стороны и общества - с другой, и притом не только специально при изменениях в произведении, должно последовать путем установления особого органа.

Литературное общество проектировало ограничить права наследников еще в том, чтобы при известных условиях понудить их даже к изданию произведения. Предлагалось установить, как правило, что если через 5 или более лет после смерти автора какое-либо из его произведений по какой бы то ни было причине отсутствует на книжном рынке и правопреемники автора не имеют намерения издавать его вновь, то каждый желающий иметь право сделать это при соблюдении предписанных формальностей (Доклада стр. 37). Понятно, что произвольное уклонение наследников от издания заключает в себе известное нарушение прав общества. Но разве невозможно допустить, что у наследника будет причина чисто морального свойства, которая заставит его не издавать произведения в течение времени более 5 лет после, смерти автора? Очевидно, что и здесь идет речь о коллизии прав двух субъектов, наследника и общества, требующей особого разрешения в каждом конкретном случае. См. Masse, Le droit moral de l’auleur etc, p. 67.

Когда произведение становится целиком общественным достоянием, защита прав общества в это время, против недобросовестных посягательств на произведение требует не только принципиального признания общества субъектом права. но прямого и полного приспособления его органов к осуществлению этого права[15].


[1] Объяснит. зап., стр. 27.

[2] Ст. 17: Если произведение появилось в свет без означения фамилии автора (анонимно) или под вымышленным именем (псевдонимно), авторское право на него продолжается в течение пятидесяти лет со времени появления в свет произведения; но если, до истечения этого срока, автором либо правопреемниками его заявлено будет авторское право на произведение, то они вступают в свои права на общем основании.

[3] Из доклада Д Д. Гримма, см. Пиленко, Новый закон об авт. праве, стр. 49.

[4] В Германском законе 11 июня 1870 г. существовало правило (Abs. 3. § 28): Bei anonymen und pseudonymen Werken ist der Herausgeber und wenn ein Solcher nicht angegeben ist, der Verleger berechtigt, die dem Urheber zustehenden Rechte wahrzunehmen, T. e. права авторские охранялись либо издателем в смысле литературном — Herausgeber — либо, если и этот не значился, издателем в смысле хозяйственном — Verleger. — Вторая часть постановления гласила: Der auf dem Werke angegebene Verleger gilt ohne veiteren Nachweis als der Rechtsnachvolger des anonymen oder pseudonymen Urhebers. В новом Германском законе 1901 г. последняя часть закона 11 июня 1870 г. о «правопреемстве» отброшена, осталась первая. Издатель этих произведений ныне «замещает» автора и может за него предъявлять иски в гражданских судах, a также возбуждать уголовные обвинения (См. Allfeld, 85).

Германский закон обладает большими достоинствами, хотя в редакции его усматривается вместе с тем н некоторая опасность смешения автора с издателем.

Наш закон, по которому издатель есть носитель не прав творца сочинения,, a своих собственных прав, осуществляемых или в течение 50-летнего срока, является более прямолинейным и последовательным, но неполнота закона заключается в том, что он совершенно не коснулся вопроса о представительстве прав анонимного (и псевдонимного) автора, что может породить на практике немалые затруднения.

[5] Т. е. фиск, академии, университеты (Lindemann, Das Urheberecht an Werken der Literatur etc, 1910, S. 42, Hansen, op. cit. S. 28), но не обыкновенные товарищества и акционерные общества, как предполагалось в первоначальном проекте закона (Allfeld, op. cit. s. 67).

[6] Ст. 52: За отсутствием иного соглашения, художнику принадлежит авторское право на художественное произведения, исполненные им по заказу другого лица. Правило это не распространяется на портреты и бюсты; право повторять, выставлять и издавать таковые принадлежит лицу, с которого написан портрет или сделан бюст, либо его наследникам.

[7] См. проект М. Ю., стр. 71.

[8] Вправе ли заказчик производить изменения в исполненном для него, по заказу художественном произведении — вопрос, который лишь в недавнее время, после того, как настоящая работа была уже набрана и напечатана, разрешен германским Рейхсгерихтом в решении, еще не распубликованном и помещенном в извлечении в Sprach-Beilage zur D I Z. от 1 авг. 1912 г.— Истцом-художником было написано по заказу ответчицы в ей доме на парадной лестнице фреска «Скалистый остров с сиренами», причем последние были в обнаженном виде. Хотя ничего непристойного это изображение не заключало, ответчица приказала постороннему лицу переделать рисунок так, чтобы сирены были одеты. Художник предъявил иск об устранении изменений и пр., ссылаясь на свое, eines nahmhaften Kunstlers, Personlichktitsrecht. Оставив без последствий жалобу ответчика на решениe апелляционной инстанции удовлетворившей иск, Рейхсгернхт в этом деле высказал, между прочим, следующее: «Заказчик может по приобретенному полному праву на произведение искусства отчудить его выставлять или даже уничтожить, но он не должен этим посягать на художественные свойства произведения, а через то и на личное право художника... Изменением художественного произведения ответчица нарушила остающееся в силе несмотря на полученные ею права авторское право художника» (Durch die Veranderung des Kunstwerks habe sie das trotz Uebertragung des Eigenthums uestbestehende Urheberecht des Kunstlers verletzt). Рассуждения Германского высшего суда чрезвычайно характерны на почве применения германского закона, буква которого в гораздо меньшей степени, чем новый русский закон, оттеняет личные права автора. Рейхсгерихт называет право заказчика «правом собственности» и ссылается, между прочим, на аналогию § 12 закона 9 января 1907 г. Этому § в нашем Положении соответствует ст. 20, по которой лицо, приобревшее авторское право вполне или в части, не вправе вносить самовольные изменения в произведение. Несомненно однако что указанное право художника на иск о воспрещении изменений вытекает не из специальной нормы закона — специальная норма и в Германии и у нас говорит о договоре «отчуждения» авторского права — a из более общего начала, которое в нашем случае означает, что авторское право на всякое художественное произведение, т. е., значит, включая исполненные на заказ изображения, так же, как и художественные портреты и бюсты, возникает и продолжается единственно в лице художника. Так обстоит дело в Германии, так обстоит оно и у нас.

[9] В противоположность издателю древней рукописи, им не созданной, a только найденной, составитель сборника народного искусства: народных песен и мелодий, пословиц, сказок, повестей, былин (см. подробное перечисление в ст. 13) может явиться действительным субъектом авторских прав в отношении обработанного «сборника».

Статья закона о «древней рукописи» (Inedita) уже встречает осуждение в юридической литературе, как правило лишнее и давно отвергнутое на Западе. Г. Шендорф высказывает опасение, что суды у нас именно на основании подобных правил могут заключить, «что у нас всякие умственный труд защищен, что было бы крайне нежелательно» (Право,1911 г., № 28). Многие читают совершенно достаточным возмездием для такого издателя вознаграждение, связанное с первым опубликованием рукописи. Kohler, посвятивший немало внимания вопросу об Inedita, пришел к бесповоротному выводу, что неправильно с юридической точки зрения и вредно для интересов просвещения предоставление даже ограниченных авторских прав издателю рукописей и надписей, см. Kohler'a: Das literarische und artistische Kunstwerk und sein Autorschutz, S. 15, a также его Autorrecht, S. 164.

Наш закон обнаруживает чрезвычайную щедрость, давая издателю Inedita предупредительно, помимо всего прочего, столь длинный срок защиты.

Само собою разумеется, что все это не касается издания древней рукописи в особой отделке a системе, где имеются уже права авторские.

[10] Было бы гораздо целесообразнее, если бы понятие «автор» и «авторское право» употреблялись в точно определенном смысле: этого мы в праве требовать от закона, соприкасающегося со столь деликатной материей, как область искусства и науки. Хотя для серьезного юриста, теоретика или практика, термин стоит на втором плане сравнительно с сущностью дела,—особенно в России, где редакция действующих законов систематически воспитывает в исследователе недоверие к терминологии вообще,—но все же нельзя игнорировать совершенно значение правильных терминов. Под авторским правом, если отрешиться на время от общественных черт института и стоять исключительно на точке зрение частноправовой, можно понимать, во всяком случае, только специфическое право творца произведения. Между тем законодатель трактует об авторском праве издателя, оговариваясь в мотивах, что в этом случае имеется в виду «авторское право производное». Закон в этом отношении слепо идет за германским законодательством, подверженным старым традициям и едва ли заслуживающем подражания в данном случае. Замечаемое в Положении обилие «авторов» есть нечто, но только противоречащее нашему правосознанию и жизни, не только способное внести путаницу в судебную практику, но угрожающее даже прямым вредом для интересов третьих лиц, каковы кредиторы мнимых «авторов». Можно привести много примеров, когда безразличное отношение закона к терминам «автор» и «авторское право» в состоянии колебать все здание авторского права, если только судебная практика не придет своевременно на помощь разумным толкованием закона на основании его истинного содержания. Когда речь идет о субъектах авторского права, прежде всего необходимы принципиальность, проведения грани между творцом и не творцом, отделение овец от козлищ.

[11] Ha посмертные произведения — категорически предписывает закон — срок авторской защиты должен исчисляться со времени смерти автора, хотя бы в подлежащих статьях Положения было указано исчисление срока со времени появления в свет произведения (ст. II, ч. 2). Нашему законодателю удалось избегнуть соблазна продолжительной французской практики, принимающей во внимание при посмертных произведениях только время их опубликования. Впрочем французские юристы вынуждены настаивать, что закон этим не признает самобытного права наследников, что здесь все дело в практических соображениях, a именно в желании поощрить наследника к печатанию посмертных трудов своего праводателя. См. Pouillet, ор. сit, р. 221: S a loi, dans ce cas, regle la duree du droit sur a vie du publicateur, ce n'est pas qu'elle le considero le moins du monde comme un auteur Elle a craint que le proprietaire de l’ouvrage posthume n'ayant aucun interet ou ayant un mince interet a le publier (через продолжительное время после смерти наследователя) 1e laissat dans l’оubliou meme ne se fit aucun scrupule de le detruire.

[12] Личное начало унаследованного авторского права определяет собой но только права отдельных наследников, но и их взаимные правоотношения. Объединенные все вместе, как нераздельное целое, в лице умершего автора, права наследников находятся меж coбoй в постоянной связи и зависимости. Поэтому, если бы, например, после принятия наследства сонаследник отказался от своего права, последнее переходит к другим наследникам.

Можно себе представить случай, когда из двух наследников по завещанию, вступивших в фактическое обладание авторским правом, один затем умер, не оставив с своей стороны правопреемников ни по закону, ни по завещанию. Какова судьба прав умершего? Ответь: они достаются пережившему наследнику. Иной порядок вообще допустить немыслимо: ведь, о выморочности на авторском праве нет и речи, равным образом общественным достоянием оно не может стать в части. Переход права от сонаследника к сонаследнику окапывается здесь единственно возможным и единственно законным, ибо хотя закон говорит о таком переходе только между соавторами (см. стр. 104), но права сонаследников, совокупных продолжателей и носителей авторской личности, должны конструироваться, по разуму закона, именно аналогичное тем, как конструируются права соавторов (насколько такая аналогия не противоречит самому существу отношений).

В какой мере отвечают действительности эти выводы— нетрудно указать другие примеры, подобные приведенным— покажет будущая практика.

[13] Роберт Моль, Энциклопедия Государственных наук, 1868г., стр. 147.

[14] Masse, Le droit moral de l'auteur sur son ocuvre litteraire ou artistique 1906. p. 67.

[15] Во Франций вопрос об общественных органах для защиты и охраны произведений искусства от посягательств не только со стороны третьих лиц, но и со стороны наследников автора недавно лишь вызвал большое оживление как в юридической, так и в общей литературе. Октав Мирбо предлагал, чтобы цензура была преобразована в институт для опеки над произведениями великих писателей Франции, другие требовали участия в данном случае университетов и академий. Некоторые настаивают во Франции даже на учреждении для указанной цели особого министерства (см. Masse, op. cit, 135).

Судьба выдающихся произведений ума после смерти их творцов в России показала, что у нас такого рода общественное вмешательство и общественное представительство всего более кстати.

Отсутствие общественной инициативы может привести к тому, что после смерти автора, при известной ситуация, посторонние лица— издатель или кто-либо другой— в состоянии будут использовать, даже в имущественном отношении, права и выгоды, по существу принадлежащие обществу...

Останавливаться дольше на этом предмете автор не находит возможным. Вообще, затронутый здесь вопрос имеет значение лишь с точки зрения проблем будущих реформ, его можно только наметить.