АВТОР: А. А. Жалинская-Рерихт

ИСТОЧНИК: журнал "ПРАВО И ПОЛИТИКА" №7,2001


5 ноября 1997 г. был принят закон ФРГ “О пожертвовании, изъятии и пересадке органов”1 (Gesetz ьber Spende, Entnahme und ьbertragung von Organen (Transplantationsgesetz-TPG)).

Структурно этот закон состоит из восьми глав, содержащих предписания о: 1) сфере применения, просвещении населения, заявлении о пожертвовании органов, регистрации пожертвованных органов, удостоверении о пожертвовании; 2) изъятии органов у мертвых доноров; 3) изъятии органов у живых доноров; 4) изъятии, обращении и пересадке определенных органов; 5) сообщении, защите информации, сроках и рамочных предписаниях о состоянии знаний медицинской науки; 6) запрещении торговли органами; 7) уголовной и административной ответственности; 8) заключительных предписаниях.

В принципе это лишь один из законов о трансплантации, действующих в разных странах2, включая Россию. Вместе с тем логика развития биологических, медицинских исследований такова, что в настоящее время ни один законодательный акт в этой сфере нельзя считать окончательным и оптимальным. Существует острая потребность в средствах и аргументах совершенствования медицинского законодательства в целом и законодательства о трансплантации в частности. Закон ФРГ о трансплантации явился итогом, возможно промежуточным, длительной и сложной научной дискуссии, продолжительных законопроектных работ. Он интересен также и тем, что отражает современные воззрения и требует формирования позиции Конституционного суда ФРГ относительно его предписаний.

Ознакомление с дискуссией, предшествовшей его принятию, важно, поскольку может оказаться полезным для совершенствования действующего Федерального закона “О трансплантации органов и (или) тканей человека”3, ст. 120 УК РФ “Принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации” . Ощущается также потребность в принятии ряда более специальных правовых актов, в том числе и для борьбы с организованной преступностью. По-видимому, необходимо конкретизировать некоторые стороны правового регулирования трансплантации, в особенности порядок волеизъявления донора, его родственников, построить систему гарантий добровольности о пожертвовании органов, определить соотношения безвозмездности и материальной обеспеченности дорогостоящих изъятий и пересадки органов. Практика показывает, что, с одной стороны, пожертвование, изъятие и пересадка органов и тканей от одного человека другому остро необходимы для спасения жизни людей, с другой — возникают негативные следствия успехов медицины: возможности трансплантации порождают злоупотребления ею, вплоть до так называемой торговли органами и тканями, их принудительного изъятия и даже убийства с этой целью. Трансплантация становится объектом внимания организованной преступности4. Наконец, трансплантация органов и тканей порождает многочисленные этические, религиозные, эстетические споры, в которых и проявляются глубокие различия в мнениях отдельных групп населения.

Правовые и медицинские предпосылки возникновения дискуссий

Фоном дискуссий, развернувшихся в ФРГ, были научные достижения в области биологии, медицины, генной инженерии и в иных областях науки. Они постоянно ставили все новые и все более сложные проблемы перед обществом. Прогресс оказался и оказывается в постоянном конфликте с правом и этикой. Возможность осуществления трансплантации органов человека все сильнее внедрялась в право на жизнь и телесную неприкосновенность, воздействовала на религиозно-этические представления человека о покое после окончания земной жизни и в то же время порождала серьезные надежды на продление своего существования, на избавление от болезней. Эти вопросы определяют глубинные противоречия трансплантации как болевой проблемы, которая должна учитывать интерес общества в социальном мире, право индивида на собственную жизнь и тело, стремление индивида к расширению пределов своей жизни.

Возникли и чисто практические проблемы, возможно, относящиеся больше к сфере социальной психологии и общественного сознания, сохранялись страх перед торговлей органами человека, а соответственно — заказными убийствами, ощущения неравенства при необходимости пересадки органов, попытки страдающих тяжкими болезнями людей теми или иными средствами инициировать пожертвование органов живыми людьми и ряд других проблем. Общество считало крайне необходимым обеспечить правовую безопасность медицинской и иной деятельности, связанной с трансплантацией органов, прежде всего определить права врачей, пределы медицинских экспериментов в данной сфере и прочее. Актуальность и острота споров в научном сообществе юристов и в законодательной сфере определялись тем, что до недавнего времени отсутствовало специальное правовое регулирование вопросов, связанных с трансплантацией органов и тканей человека, в частности с тем, что именуется пожертвованием органов и тканей. Наличие такого правового пробела, как указывали профессор Таупитц5 , профессор А. Эзер, а также многие другие специалисты6 , беспокоило практиков. Настойчиво высказывалось мнение, что уже десятилетия Германия нуждается в законодательном регулировании проблем трансплантации органов и в особенности допуска к изъятию органов у мертвых.

На начальном этапе дискуссии внимание юристов привлекали следующие вопросы: состояние законопроектных работ и потребность в специальном законе; форма согласия лица на изъятие органа или тканей как при жизни, так и после наступления смерти; проблема определения момента, с которого возможно изъятие органов и тканей трупа, в частности момента смерти мозга, и его значение для допущения такого изъятия; содержание необходимых разъяснений и консультаций, предшествующих изъятию органов или тканей. При этом признавалось совершенно необходимым соблюдать максимально благоприятные для донора условия изъятия органов или тканей и, разумеется, полностью запретить торговлю ими, поставив деяния такого рода под угрозу уголовной ответственности.

Законопроектные работы

Как сообщается в литературе, законодательное регулирование трансплантации, в частности принятие закона о трансплантации органов и тканей специальным законом об изменении Основного закона от 27 октября 1994 г., было отнесено к компетенции федерального уровня; тем самым все прежние законопроекты, выдвигавшиеся в земельных парламентах, рассматривались как выдвигавшиеся в порядке подготовки, т.е. предварительные.

По-видимому, это ускорило направление в Бундестаг ряда законопроектов о трансплантации и в особенности привлекшего к себе наибольшее внимание совместного законопроекта фракций ХДС/ХСС, СДПГ, СвПГ от 16 апреля 1994 г.

С технико-правовой точки зрения, это решение облегчило, как подчеркивает профессор Таупитц, законопроектные работы, предотвратив опасность “расщепления” права7. Но все же проект, представленный фракциями ХДС/ХСС, СПГ и СвПГ, не был целостным, законченным законопроектом, а лишь восполнял самые принципиальные пробелы.

Так или иначе обсуждение законопроектов завершилось успешно. Оценивая дискуссию, профессор Таупитц отмечал, что на протяжении ряда лет и особенно в последнее время ожидания общества, связанные с принятием закона о трансплантации, были велики. Закон должен был создать условия правовой безопасности и для врачей и для пациентов, которых это может коснуться, наконец завершить продолжительные дискуссии. Закон позволил бы увеличить количество операций по трансплантации органов. Надеялись, что он поддержит готовность к пожертвованию органов среди граждан и приведет к увеличению предложений пожертвовать органы, подходящие для трансплантации. Закон должен был предупредить опасность появления “теневой экономики”, способствуя сокращению случаев нелегальной трансплантации. В итоге закон должен был создать почву для перехода этой важнейшей отрасли медицины в нормальное состояние, что давно назрело8.

Законодательные решения. Посмертная эксплантация

Вначале приведем принятое в законе решение, а затем опишем споры вокруг него, поскольку они, по-видимому, не решены окончательно9. Согласно параграфам 3 и 4 действующего закона, изъятие возможно альтернативно: а) при разрешении донора, б) при отсутствии разрешения и возражения, когда родственники знают о воле донора разрешить изъятие органа либо в процессе переговоров с врачом могут подтвердить наличие такой воли. Как же развивалась полемика?

Вначале весьма остро вопрос о согласии или отказе на трансплантацию донора или его родственников возникал в гражданском и в уголовном праве. Затем, как будет показано далее, он вторгся в сферу конституционного права. Известные специалисты, например профессор А. Эзер, Т. Ленкнер, считают, что действия по трансплантации, которые осуществляются в пользу третьих лиц или во имя общественно-полезных целей, требуют специального согласия со стороны донора или иных правовых оснований. Наличие или отсутствие согласия, данного в принятой законодательно процедуре, естественно определяет уголовно-правовую оценку деяния10. Однако даже в одном из самых авторитетных комментариев к УК ФРГ подробной модели такого согласия, естественно, не было представлено11. А она по понятным причинам признается крайне необходимой не только при трансплантации органов, взятых у живого лица, но и у трупа.

Различные модели регулирования изъятия органов мертвых пытаются максимально учитывать волю умершего. Не вызывающего сомнений решения проблемы, думается, достичь было невозможно, поскольку против каждой из них выдвигались вполне разумные возражения.

Модель возражения

Эта модель была предложена еще в 1978 г. рабочей группой, которая была создана федеральным правительством из представителей земель. Модель возражения также практикуется во многих европейских странах и практиковалась в ГДР (Распоряжение от 4 июля 1975 г.). Согласно этой модели только потенциальный донор может выразить свою готовность в случае смерти предоставить свой орган для медицинских целей. Если возникают сомнения в содержании волеизъявления потенциального донора, по данной модели предполагают наличие согласия на предоставление органа. Противная же этому воля должна быть четко выражена, т.е. законом не запрещено и разрешено изъятие органов. Тот, кто хочет защитить свое право на неприкосновенность после смерти, должен активно выразить свое желание. Принятие этой модели привело бы к тому, что резко возросло бы количество эксплантаций, так как органы изымались бы и у тех, кто не выражал никакого мнения по этому поводу, т.е. своеобразная презумпция согласия12. Соответственно резко сократилась бы постоянная нехватка донорских органов. Подчеркивается, однако, что существует еще проблема установления факта, была ли известна врачу воля потенциального донора относительно запрещения трансплантации его органов в конкретной ситуации эксплантации. Гарантии, что воля будет известна, были бы неполными, дорогими и крайне сбивчивыми (вариантом такой гарантии могла бы быть выдача специальных удостоверений или внесение в регистрационные листы). Также рассматривается в связи с этим вопрос, можно ли считать согласием отсутствие прижизненного волеизъявления по поводу возможной трансплантации после смерти. В правовой системе Германии молчание, как правило, не считается знаком согласия, а касательно трансплантации органов нельзя даже предположить, что большая часть населения позволила бы предоставить свой орган для трансплантации после смерти.

Кроме того, согласно Основному закону ФРГ человек не обязан открыто выражать свои убеждения по вопросам веры, миропонимания и др. Это право было бы нарушено, если бы закон о трансплантации обязал граждан при жизни высказываться по поводу возможности трансплантации органов. Таким образом, по мнению, зафиксированному в литературе, это означало бы существенное ущемление прав потенциального донора. Однако в ст. 8 закона РФ “О трансплантации органов и (или) тканей человека” содержится вариант, очень близкий к модели возражения. В ней говорится, что изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту. В Российской Федерации несогласие с изъятием могут выразить родственники донора, а не только он один.

Как говорилось выше, негативная сторона этой модели заключается в нарушении основных конституционных прав гражданина, а положительная — в появлении большого количества органов для трансплантаций. Но, к сожалению, на практике в России, несмотря на законодательство, предоставляющее очень широкие возможности для трансплантации органов, таких операций проводится очень мало, намного меньше, чем в западных странах.

Модель согласия

У данной модели есть несколько вариантов. Первый — это модель узкого согласия, основанная на четко выраженном согласии. В Европе она нигде не применяется, но была представлена в законопроекте партии Зеленых и присоединившихся к ним независимых депутатов. В соответствии с этой моделью изъятие органов возможно только при наличии четко выраженного согласия потенциального донора при жизни на возможную трансплантацию его органов после смерти. Однако при реализации этой модели возникает опасность, что доноров окажется слишком мало и что из их числа выйдут люди, желающие пожертвовать свои органы для спасения других человеческих жизней, но не выразивших это свое желание достаточно четко во время жизни потому, что уже не могли, либо потому, что их желание не могло быть осуществлено из-за того, что о четко выраженном, возможно даже в письменной форме, согласии в нужный момент ничего не было известно.

Второй вариант модели согласия — модель расширенного согласия — наиболее распространен в Европе. В соответствии с ним согласием на трансплантацию органов считается не только волеизъявление донора при жизни, но и родственников донора после его смерти. Слабое место этой модели состоит в том, что решение доверяется родственнику, т.е. другому человеку. А может ли один человек решать за другого столь личную проблему? В принципе проблема является настолько личной, что доверие решения родственнику есть доверие решения другому человеку, и тогда вполне возможно доверить это решение третьей личности, т.е. врачу. Но проблема несколько смягчается тем обстоятельством, что родственники рассматриваются не как представители собственного мнения, а как выразители воли умершего. Они рассматриваются как наиболее достоверный источник воли умершего, которую он, возможно, когда-то выражал или должен был бы иметь согласно складу его характера. Несмотря на то что родственникам дается право решения данного вопроса, чтобы охватить и те случаи, когда потенциальный донор не сделал никакого заявления при жизни, им это право дается с оговоркой, что должно все осуществляться в интересах умершего. Это, безусловно, не исключает того, что родственники отдадут предпочтение собственным представлениям, а не представлениям умершего. И хотя такие ошибки, а иногда и злоупотребления весьма вероятны, все же прежде всего в семье могут и должны решаться столь личные вопросы. Кроме того, в большинстве случаев все-таки следует исходить из того, что члены семьи учтут волю умершего.

И наконец, даже при модели узкого согласия есть риск, что воля умершего будет учтена неверно, так как согласие, выраженное в письменной форме, может нечаянно или нарочно затеряться и правило, таким образом, будет обойдено. Поэтому даже модель узкого согласия есть скорее предположение воли умершего, а не его истинная воля. Но и против модели расширенного согласия выдвигается возражение, состоящее в том, что родственники в момент внезапной смерти близкого человека находятся в состоянии шока и не могут полно и ясно рассмотреть проблему. И решение такого рода проблемы, как трансплантация органов умершего, является для них чрезмерной нагрузкой.

Информационная модель

Все эти соображения обусловили то, что в 1990 г. рабочая группа трансплантационных центров и немецкий фонд трансплантации органов разработали так называемую информационную модель. Нечто похожее используется в скандинавских странах. Данная модель лежала также в основе нескольких законопроектов, поданных землями, например Бременом и Гессеном. Информационная модель также при отсутствии четкого волеизъявления потенциального донора привлекает к решению родственников. Но они не должны принимать решения в отличие от модели расширенного согласия. После информирования их о возможности трансплантации органов они в течение некоторого времени могут выразить свое согласие или несогласие. Если в течение установленного срока несогласие не будет выражено, трансплантация возможна. У тех родственников, у которых нет желания решать этот вопрос, будь то от перенапряжения или от равнодушия, есть возможность не принимать этого решения.

Комбинация модели согласия и информационной модели

По мнению многих, явным недостатком информационной модели является то, что молчание родственников по истечении определенного времени рассматривается как согласие на изъятие органа, что противоречит общему правопорядку, в соответствии с которым молчание как согласие воспринято быть не может. Поэтому предлагалось следующее усовершенствование: врач проводит с родственниками беседу, объясняя им возможность использования органов умершего для трансплантации, он также сообщает им, что в течение определенного срока они могут выразить свое согласие или несогласие на изъятие органов, он также подчеркивает, что невыражение мнения по этому поводу будет рассмотрено как согласие на изъятие органов умершего для трансплантации. Родственники обязаны будут сообщить в соответствующей форме, что им ясны варианты действий. Таким образом, все будет соответствовать существующему правопорядку, согласно которому молчание может рассматриваться как согласие по предварительной договоренности сторон.

По мнению профессора Таупитца, этот вариант учитывает наибольшее количество возникающих проблем и, следовательно, обладает в глазах многих исследователей наибольшим количеством плюсов. Эта модель, насколько возможно, учитывает мнение умершего, если он при жизни выразил согласие или несогласие на возможную трансплантацию. Если четкого выражения воли нет, решение переходит к родственникам, которые предположительно могут лучше знать волю умершего, чем иные лица. Если родственники по различным причинам не хотят принимать решение, у них есть возможность его избежать. И в то же время данная модель не закрывает доступ медицине к органам, которые могут быть использованы для спасения человеческих жизней.

Определение момента наступления смерти

По действующему закону (§16), моментом смерти человека считается смерть мозга. Этим определяется, с какого момента может производиться изъятие органов для трансплантации. Эти вопросы подробно обсуждались многими авторами13. Ведь если исходить из того, что в момент эксплантации донор еще жив, то на изъятие органов (эксплантацию) необходимо его согласие. Одно время было неясно, насколько разрастется критика общепринятой концепции, согласно которой смерть наступает во время смерти мозга. Эта критика основывалась на том, что смерть есть процесс, проходящий медленно и связанный с постепенным отмиранием разных органов и функций человеческого организма, т.е. смерть наступает с отмиранием всех важных для жизнедеятельности человека органов: сердца, легких и мозга. Практика, однако, требовала, чтобы норматив был выработан очень точно и был непоколебимым. Концепция, связывающая момент наступления смерти с моментом отмирания мозга, воспринята большинством законопроектов, признана правовой практикой и правовой наукой, философией и медицинским сообществом. Момент отмирания мозга считается в медицине тем моментом, с наступлением которого может быть прекращен процесс лечения. Вследствие этого было бы необъяснимо отклонение в законе от этой общепринятой концепции14.

Прижизненное пожертвование органов

Оно регламентируется §8 Закона о трансплантации. Здесь сказано:

(1) Изъятие органов у живого лица допускается тогда, когда:

1. А) лицо совершеннолетнее и дееспособное;

Б) когда ему разъяснено все в соответствии с абзацем 2 строки 1 и оно согласилось на изъятие;

В) если оно после врачебного обследования признано подходящим для донорства и не подвержено операционному риску, а также не предвидятся тяжелые последствия для его здоровья как следствия изъятия.

2. Изъятие данного органа позволит в соответствии с врачебным заключением сохранить потенциальному получателю жизнь, излечить тяжелую болезнь, предупредить ухудшение состояния здоровья или уменьшить страдания.

3. Если в это время нет подходящего органа в соответствии с §3,4 (изъятие у мертвого донора).

4. Операция проводится врачом.

(2) Донору должны быть разъяснены вид операции и объем, а также возможные последствия (также и те, которые могут наступить позже) изъятия органа для его здоровья, должны быть объяснены шансы на успех операции, другие обстоятельства, которым он придает значение. Разъяснение должно проходить в присутствии другого врача, а при необходимости — и других лиц. Разъяснение и согласие должны быть записаны и подписаны разъясняющим лицом, донором и присутствующим врачом. Запись должна также содержать информацию о страховании рисков для здоровья донора. Согласие может быть отозвано письменно и устно.

(3) Изъятие возможно только тогда, когда донор и получатель выразили свое согласие участвовать в пересадке. Следующей предпосылкой является выражение согласия комиссией, создаваемой в соответствии с правом земель по вопросам о добровольности волеизъявления донора. В комиссию должны быть включены врач, не участвующий в пересадке органа и не подчиняющийся врачу, участвующему в пересадке, лицо с возможностями работать судьей и специалист по психологическим вопросам. Другие вопросы, касающиеся состава комиссии, определяются правом земель.

Условия изъятия органов и тканей у живого донора в России схожи с немецким регулированием.

Принятый в ФРГ порядок также вызвал не только полемику, но и обращение в Конституционный суд (как и порядок изъятия органов после смерти, не описываемый в данной статье). Рассмотрим это подробнее:

Трое заявителей обратились в Конституционный суд ФРГ, указывая на незаконность предписаний относительно порядка получения органов у живых людей, в частности против правила, предусмотренного §8 п.4 (2), по которому такого рода изъятие разрешено лишь тогда, когда преследуются цели перенесения органа родственникам первой или второй очереди — супругам, невестам или иным лицам, с которыми донор заведомо находится в особенно близких личных отношениях. Первый заявитель страдает тяжким заболеванием почек. Второй желает пожертвовать свою почку неизвестному ему человеку, третий заявитель — хирург. Они порицают и жалуются на нарушение ряда их основных прав, в частности предусмотренного ст. 2.2 Основного закона: “Каждый имеет право на жизнь и телесную неприкосновенность”. Жалоба оставлена без последствий по следующим причинам:

1. §8.1.2 Закона о трансплантации действительно вторгается в конституционное право на телесную неприкосновенность потенциального донора, но это вторжение правомерно. Законодатель преследует цель обеспечить добровольность изъятия (эксплантации) органов и предупредить любую форму торговли ими. Кроме того, он желает в интересах защиты здоровья донора отдать предпочтение постмортальному изъятию перед жизненным. Хотя поведение, опасное для себя самого, также является осуществлением конституционно гарантированного права на всеобщую свободу деятельности, существуют легитимные интересы общества — основания охранить человека от причинения себе самому наиболее значимого профессионального вреда. § 8.1.2 Закона необходим и достаточен и предназначен для достижения этих целей. Законодатель избирает именно средства, содержащиеся в законе, ибо он исходит из того, что иначе ни одна процедура на практике не может обеспечить добровольность решения о передаче органов и предупредить торговлю ими.

Регулирование соразмерно, по мнению Конституционного суда, и в тесном смысле. Законодатель в столь чувствительной сфере вводит основания высокой серьезности, оставляя возможности использовать органы постмортального происхождения.

2. Конституционный суд считает, что существующий порядок не нарушает принципа равенства по ст.2.1 Основного закона тем, что отдается предпочтение лицам, находящимся в особых, близко стоящих отношениях. Это фактическое обстоятельство, находящее оправдание в том, что такое ограничение необходимо для достижения законных целей и охраны донора, его безопасности.

3. По этим же основаниям отвергнута ссылка на ст. 3.1 Основного закона (равенства граждан перед законом).

4. Суд отверг также признание того, что Закон о трансплантации ограничивает профессиональную свободу по ст.12.1 Основного закона. Принятый порядок является соразмерным, и в принципе здесь ограничение свободы профессиональной деятельности не кажется тяжелым, значительным.

5. Отвергается и вмешательство в предусмотренную ст.4.1 Основного закона свободу вероисповедания и совести. Порядок, установленный в §8.1.2 Закона о трансплантации, соответствует установлениям Основного закона о достоинстве и самостоятельности человека, на которых должно покоиться столь значимое решение, как пожертвование органов15.

Уголовно-правовые проблемы запрещения торговли органами

§18 Закона о трансплантации — “Торговля органами” — устанавливает уголовную ответственность за торговлю органами, а §19 — “Дальнейшие уголовно-правовые предписания” — за эксплантацию без согласия донора либо с иным нарушением существующего порядка эксплантации, а также за незаконное распространение, переработку либо использование личностной информации в связи с эксплантацией в противоречии с предписаниями, установленными в данном законе16. Эти предписания требуют специальной оценки. Однако они несомненно шире, а вероятно, и практичнее, чем предписания ст.120 УК РФ “Понуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации”, которые устанавливают ответственность только за принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения.

В немецкой литературе выражено общее мнение о том, что коммерческое использование органов должно быть реально наказуемо. В принципе это ограничивается тем, что правом не всегда запрещено обменивать части тела и его субстанции на материальное вознаграждение, например сдача крови в определенных местах, в больницах за деньги — обычное явление. Таким образом, этические и религиозные соображения, считающие это безнравственным и аморальным, правовой системой в расчет не принимаются. Эта проблема рассматривается под несколько другим углом зрения: необходимо было противодействовать использованию опасного для жизни состояния больных в своих корыстных целях и уберечь потенциальных доноров от соблазна продавать свое здоровье. Иными словами, здоровье не должно стать предметом торговли. Проект федерального правительства по запрещению торговли органами, представленный летом 1994 г., был отклонен Бундесратом только по той причине, что в проекте запрещалась торговля только органами, изъятыми у живых, а Бундесрат настаивал на том, чтобы тем же самым законом запрещалась торговля органами умерших. Первый законопроект фракций ХДС/ХСС, СПГ и СвПГ следовал этой идее и включал в запрет на торговлю органами такие (нерегенерируемые) субстанции тела, которые не являются органами в бытовом понимании этого слова. В проекте был сформулирован запрет на торговлю человеческими органами, частями органов и тканями, которые предназначены для лечения. Напротив, не запрещены такие оплаты, которые желательны для достижения целей врачевания, в частности для изъятия, консервации, дальнейшей подготовки, включая меры к инфекционной защите, сохранение и поддержку органов. В данном случае речь идет о сделках широко распространенных, которые не могут рассматриваться как цена за телесную субстанцию, и тем самым эта субстанция не коммерциализируется.

В итоге §17 закона категорически запретил торговлю органами, допустив, однако, возможность соразмерного вознаграждения за медицинские процедуры, связанные с осуществлением трансплантации.

Этические условия реализации правового порядка трансплантации

В литературе отмечалось, что не в последнюю очередь газетные публикации вызывают у населения опасения по поводу использования человеческих трупов в царстве науки. Это доказывает необходимость особого разъяснения проблем, касающихся трансплантации при определении ее допустимости и создания соответствующих консультаций. При этом указывается, что пожертвование органов не должно пониматься в процессе принятия решения как проявление любви к ближнему (христианского долга) либо как социальная обязанность. Свобода выбора системы ценностей не может быть ограничена принижением и умалением врачом или иным консультантом значения отдельных элементов этой системы. Обязанность и долг пожертвования органа не могут быть обоснованы ни правом, ни этикой. Во всех случаях, однако, в рамках существующего порядка потенциальные доноры должны быть хорошо проинформированы о предпосылках и условиях решения. При информационной модели опасность состоит в том, что волеизъявлению родственников будет уделяться больше внимания, чем возможному волеизъявлению потенциального донора. Однако в Германии в отличие от США дело заходит не так далеко при разъяснении потенциальному донору, т.е. любому человеку, что он при жизни обязан решать: предоставит он возможность изъятия своих органов или нет.

На социальном уровне цель увеличения пожертвований органов для спасения человеческих жизней должна достигаться открытой дискуссией в обществе о моменте наступления смерти и возможности изъятия органов, о процессе и цели изъятия и пересадки. Дискуссия должна охватить этическую и правовую стороны пожертвования жизни. Государственные, церковные и медицинские учреждения должны не только пропагандировать сочувствие тем, кто находится в ситуации зависимости от пожертвования жизненно важного органа, но и доверие к серьезности и важности процесса пересадки органов. Необходимо также в сообществе медиков позаботиться о том, чтобы врачи, медицинский персонал и администрации больниц больше предлагали свою помощь нуждающимся в совете. По мнению некоторых, чтобы увеличить число пожертвований органов, нужен не столько закон, сколько широкое привлечение работников здравоохранения к решению этой проблемы и взаимодействие клиник вне трансплантационных центров.


--------------------------------------------------------------------------------

1 Bundesgesetzblatt. Jahrgang. 1997. Teil1. № 74. S. 2631—2638.

2 Во Франции действует закон от 22 декабря 1976 г. об извлечении органов, в Польше от 26 октября 1995 г. об извлечении и пересадке органов, тканей, аналогичное законодательство принято в Бельгии, Италии, Швейцарии. В Венесуэле действует трансплантационный закон от 10 августа 1972 г., в Испании — закон от 18 декабря 1950 г., в Швеции — от 15 мая 1975 г., в Дании — от 9 июня 1967 г., в Норвегии — от 9 февраля 1973 г., в США — Uniform Anatomical Gift Akt от 30 июля 1968 г., в Великобритании — Human tissue Akt от 27 июля 1961 г.

3 Ведомости. 1993. №2. Ст. 62.

4 Запчасти тела в ассортименте//Деньги. 1999. №47.

5 Taupitz: Um Leben und Tod — Die Diskussion um ein Transplantationsgesetz, Juristische Schulung. 1997. №3.

S. 203—208

6 Schonke/ Schroeder Kommentar zum StGB, 25 Aufl. Mьnchen. 1997; Craifelds Rechts Woerterbuch Mьnchen. 1996 (Крайфельдс. Юридический словарь, Мюнхен. 1996); Hirsch/ Schmidt-Didczuhn nransplantation und sektion. 1992. S. 48; Koerner, Hirntod und organtransplantation. 2 Aufl, 1995. s. 51; Trondle/ Fischer Kommentar zum StGB , 49 Aufl. Mьnchen, 1999 (§168. 4a). S. 937—938. См. также обзор национального законодательства о трансплантации. Justynski Tomasz, Medycyna transplsntacyjna w swietle niemieckiej ustawy o przeszczepach organow, Panstwo i Prawo. #6 1999. S. 68—75.

7 Taupitz: Um Leben und Tod — Die Diskussion um ein Transplantationsgesetz. Juristische Schulung 1997. №3. S. 203—204.

8 Taupitz: Um Leben und Tod — Die Diskussion um ein Transplantationsgesetz, Juristische Schulung. 1997. № 3. S. 203—204.

9 Deutsch E. Das Transplantationsgesetz vom 5.11.1997. Neue Juristische Wochenschrift. 1998. №12.

10 См. об этом: Hans Kudlich. Gesetzgebungsuebersicht, juristische schulung. 1998. №4. S. 379.

11 Schonke/ Schroeder Kommentar zum StGB, S. 1622—1623.

12 Напомним, что ст. 8 упомянутого Закона РФ имеет заголовок “Презумпция согласия на изъятия органов и (или) тканей”.

13 Daeubler-Gmelin. Wann ist der Mensch tot? 1995. S. 401 (Дойблер-Гмелин. Когда человек мертв?1995. С. 401).

14 Все же критика самой возможности определить в праве критерий наступления смерти продолжается и поныне.

15 Juristische Schulung. 1999. #11. S. l—11.

16 Напомним, что в уголовном праве ФРГ источниками являются помимо Уголовного Кодекса и дополнительные законы.