Новый закон не определяет, что такое авторское право, и в этом, конечно, особой нужды нет. Даже с точки зрения теоретической трудно, почти невозможно, одной формулой охватить все стороны вопроса. С точки зрения практической всякая шаблонная формула, кроме того, могла бы оказаться часто вредной и напрасно стесняющей совесть судьи. Во всяком случае, если бы необходимо было дать определение авторскому праву, то в состав этого определения должно было бы войти: 1) господство лица над выраженными во внешней форме продуктами его индивидуального духовного творчества, обнимаемыми понятием произведения искусства в широком смысле слова (литературы, художества, музыки) и 2) известная степень господства общества над произведением искусства своего сочлена.

Что касается специально господства автора, то оно заключается в волевых проявлениях автора по отношению к тому, что составляет часть его личности, во власти творчески выражать свои мысли и чувства. В этом смысле право автора имеет аналогию с такими правами, как право на честь или имя — jura pеrsonalissima. Догма русского гражданского права не выработала стройной системы личных прав. Наше гражданское право продолжает питаться в этом случае, как и вся почти западная наука, традициями римского права, которое знало только несколько определенных личных прав, рассеянных по обширному морю прав и правомочий экономического свойства, Несомненно, однако, что старый взгляд на гражданское право, как на средоточие имущественных отношений, с развитием представления о личности и ее правах, подвергается значительным изменениям, a с тем вместе изменяется понятие гражданского права, охватывающее ныне не только отношения к вещи и к имуществу, но и к собственной индивидуальности. Слабое развитие у нас учения о личных правах вообще не помешало, однако, новому закону выдвинуть специфические личные правомочие автора и уделить им соответствующее место, признать и охранить печать личности автора (vinculum spirituale) на идеях, образах и мыслях, выраженных в данной форме. Закон не только не допускает мысли о разъединении произведения или отдельных его частей с автором, о присвоении произведения кем-либо другим по какому бы то ни было основанию, но даже и тогда, когда самим законом дозволяется использование произведения для известных целей, требуется указание источника позаимствования, так что внешним образом vinculum spirituale закон старается сохранить и в том случае. Закон признает взаимоотношение между теми или иным внутренним состоянием автора с одной стороны и его произведениям с другой. Автору дается возможность хранить продукты своего духовного творчества на уровне своей индивидуальности и своей личности. Исходя именно из этих соображений, даже при отчуждении автором отдельных правомочий (издательский договор), закон возлагает на контрагента-издателя целый ряд обязанностей относительно времени, места и способа пользования произведением[1]. При этом право автора доходит до возможности полного отказа от договора, если обнаружатся уважительные основания, вынуждающие автора отказаться от опубликования своего произведения (ст. 68, ч. 2). Таким образом, автору стоит лишь, при некоторых условиях, доказать, что его взгляды существенно изменились сравнительно с тем, как они изложены в произведении, что сообщение его мыслей другим стало для него ненужным или бесполезным, и он вправе изъять свое произведение из внешнего мира, в чьем бы пользовании оно ни находилось: никто и ничто не могут вынудить его делиться мыслями с обществом против своего желания...

Все эти и целый ряд других подобных же постановлений закона, отдельных и поневоле казуистичных, при обобщении, дают в синтезе яркий образ индивидуального права автора: такой синтез вполне соответствующий смыслу и цели нового закона, в состоянии дать твердую опору при шествии через лабиринт споров и контроверз, возникающих при применении норм авторского права на практике.

Приведенные положительные указания закона на личные свойства авторского права находятся не в противоречии, a в гармонии с теми конкретными правомочиями автора, которые Положение об авторском праве, как акт, преследующий жизненные цели, счел нужным оттенить и выговорить для автора. И здесь мы нигде не найдем подтверждения, что закон занят исключительно заботой о материальных выгодах-правах автора. Определяя авторские правомочия, закон подобного ограничения не вводит и сущность этих правомочий с денежной эксплуатацией не отождествляет. Известно, что в прежнее время существовало убеждение, что некоторые звезды обращены к нашей планете одной только светящейся стороной, другая или другие стороны — пребывают в вечном мраке. Ученым нетрудно было отделаться ныне от этого мнения, как от предрассудка, недостойного науки. Столь же сознательно составители закона об авторском нраве, следуя за западной наукой права, отвергли предрассудок, будто право автора имеет значение для нас только той своей частью, которая обращена к экономическому обороту.

В чем заключаются конкретные правомочие автора с точки зрения действительного смысла закона?

Закон указывает, прежде всего (ст. 2), что автору принадлежит исключительное право всеми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение[2].

Право «воспроизведения», впервые определенно выговоренное у нас Положением в интересах расширения и укрепления сферы личного господства автора, имеет самостоятельное значение в законе, который не требует, чтобы воспроизведение имело непременно имущественные цели. Если самое воспроизведение есть специальное право автора то присвоение себе этого права другим лицом представляет собой нарушение, независимо от того, что имел в виду нарушитель и причинил ли он денежный ущерб автору или нет. Существенно только, чтобы это не было воспроизведение для собственного пользования (что разуметь под последним, на этом останавливаться здесь не буду)[3].

Также, как и воспроизведение, — распространение и публикование не предполагают непременно денежных выгод. Автору предоставляется решать и определять не только то, проявлять ли на свет Божий продукт своего духовного творчества, но и то, следует ли произведение пустить в оборот и в каких кругах близких, интимных или далеких, a также и то, публиковать ли это произведение, т. е. сообщать ли всем и каждому свои образы и идеи, выраженные во внешней форме.

В частности, в отношении литературного произведения Положение дает автору исключительное право на публичное изложение непоявившегося в свет произведения или опубликование его содержания, объявляя незаконными такого рода изложение и опубликование со стороны постороннего лица без разрешения автора (ст. 27). Поэтому появление в печати содержания нс изданного в свет литературного произведения, сделавшегося столь обычным в последнее время по отношению к предметам вдохновения крупных писателей, не будет допустимо, разве сам автор даст на то свое согласие. Как видно из проекта Министра Юстиции, правило это должно составлять лишь дальнейшее развитие общего начала, в силу которого всякое произведение автора подлежит охране закона, и притом с самого момента его возникновения, a отнюдь не со времени лишь его издания и согласно которому автор имеет исключительное право опубликовать свое произведение[4]. Составляя развитие понятия авторского права, как определенной совокупности индивидуальных правомочий, изложенное правило вносит новый принцип, незнакомый прежнему праву, предоставлявшему свободу каждому опубликовывать содержание непоявившегося в свет произведения. От этой свободы нередко существенно страдали интересы автора, не только имущественные, но и личные: опубликовывая неизданное произведение, распространитель часто искажал его, убивал интерес к самому произведению, делая его в иных случаях даже совершенно излишним. Несомненно и то, что при воздержании от публикования своего произведения автор может руководствоваться всего чаще преждевременностью публикования, недостаточной зрелостью произведения и другими соображениями глубоко интимного свойства.

Особый характер ст. 27 дает основание думать, что в ней идет речь только о праве «первого публикования» и, что если автор сам или с его разрешения кто-либо иной опубликовал содержание произведения или хотя бы его существенной части, то этим каждый уполномачивается на дальнейшее опубликование (ср. ст. 11 Герм. Зак. 1901 г.).

Под «непоявившимся в свет произведением» следует разуметь не только такое, которое существует в манускрипте, но и такое, которое носится только в душе автора. Так, сюда подходит сообщение содержания стихотворения или даже целой поэмы, не переданных еще автором на бумагу, сообщение содержания предполагаемой драмы, научной теории. Тут кстати заметить, что новый закон приурочивает возникновение авторского права не ко времени издания произведения и даже не ко времени воплощения его во внешней форме, a к гораздо более раннему моменту, теряющемуся в психике автора... В этом отношении на практике при применении закона возможны, конечно, большие споры и серьезные трудности, но устанавливать здесь границы и меры может только суд в каждом отдельном деле.

Развитием понятия об авторском праве на литературное произведение является также исключительное право публичного исполнения драматического произведения (ст. 47). Закон не определяет, что такое исполнение публичное, предоставляя этот вопрос в каждом отдельном случае разрешению суда в виду возможности дать определение понятию в самом законе[5]. Несомненно однако, что публичное противопоставляется здесь частному, кружковому, и предполагает возможность присутствования всякого желающего. Там, где мы имеем дело с исполнением в тесном кругу заранее определенных лиц, исключительному праву автора нет места: у порога семьи, частного кружка право автора прекращается. Но исполнение произведения перед публикой, все равно за плату или без платы, существенным образом затрагивает права автора, далеко не исчерпывающиеся материальными интересами. Поэтому только те, кому автор дал разрешение на исполнение его произведения, управомочены публично его разыгрывать, безотносительно к тому, ставят ли они пьесу с целью барыша, художественной или благотворительной, лишь бы налицо была возможность широкого оглашения[6].

Такое же широкое оглашение произойдет и при публичном чтении как драматического, так и не—драматического произведения. Защищая автора литературного произведения от оглашения его литературного произведения путем представления на сцене, закон, однако, ничего не говорит о праве публичного чтения. Между тем право публичного чтения играет роль в кругу авторских прав. (Литературные произведения могут состоять из драматических сцен и декламации вспомним «Братьев Карамазовых» в постановке Московского Художественного Театра). В Германии высказываются против авторского права, на публичное чтение произведения, но усматривая в публичном чтении элемента распространения (Daude, die Reichsgesetze uber das Urheberecht an Werken der Literaturar und der Tonkunst, 1910, S. 33, Wachter, cit 16, Allfeld, Kommentar etc, S. 118). В английской литературе высказывается противоположный взгляд. Новый закон 1911 г. считает нарушением авторского права the reading or citation in public by on persou of' reasonable extract from any published work (2, VI). Если принять во внимание, что Положение об авторском праве 20 марта 1911 г. говорить о «воспроизведении, опубликовании и распространении» в общем смысле, не давая исчерпывающего перечня правомочием автора и видам его господства над своим творением, что публичное чтение довольно серьезно затрагивает литературную честь и репутацию автора, заинтересованного в том, чтобы его произведение читалось в надлежащее время, в надлежащем месте и надлежащими лицами, что поэтому публичное чтение сочинения без согласия автора есть, несомненно, помимо всего прочего, посягательство на его личные права, придется признать, что смыслу нашего закона более соответствует предоставление только автору разрешать прочтение его произведения перед публикой, все равно в лицах или путем простой декламации.

Затруднения, связанные с получением каждый раз разрешения автора на публичное чтение его произведения, не могут иметь решающего значения, так как эти затруднения касаются практического применения закона. К тому же затруднения устранимы практическими мерами. На затруднения указывалось при обсуждении закона в Государственном Совете и по отношению к разрешениям на постановку драматических произведений, однако эти указания ни в чем не повлияли на издание правила об исполнении драматических произведений (см. стеногр. отчеты Гос. Совета, сессия VI, засед. 6, стр. 246 и след.) нс всякий автор склонен создавать ограничения в публичном чтении его произведения, но закон поступает последовательно и справедливо, предоставляя автору в этом случае право воспрещения. Автор может воспользоваться этим правом или отказаться от него (в последнем случае даже путем особой пометки на своих произведениях).

Что касается музыки, то исключительное право на исполнение музыкального произведения обусловлено помещением на каждом экземпляре указания, что композитор оставил за собою это право. При наличности такой оговорки публичное исполнение даже незначительного романса будет считаться нарушением прав композитора. Публичное исполнение музыкально-драматических произведений, то есть таких, которые предназначены для сцены, заключая в себе текст и музыку, вместе слитые, составляет безусловное право автора, независимо от оговорок на экземплярах (ст. 47). Такая разница между правами на музыкальные и музыкально-драматические произведения объясняется не каким-либо особым различием в самом существе этих прав. В проекте Министра Юстиции по поводу «особого положения музыкальных произведений в отношении публичного их исполнения» указывалось что «хотя нельзя отрицать возможности для композитора получать вознаграждение за публичное исполнение этих произведений, но этот источник дохода не имеет для него того первенствующего значения, как в произведениях драматических и музыкально-драматических. Кроме того композитор этих произведений далее не всегда заинтересован в запрещении самовольного их исполнения, так как оно, нередко, способствует успеху продажи отдельных экземпляров»[7]. Ha самом деле, однако, причины указанного разграничения надо искать в условиях исторического характера, благодаря которым музыкальные произведения с большим трудом завоевали себе право на юридическую защиту. В то время, как автор литературного произведения получил уже от закона санкцию на охрану всесторонних его интересов, композитор едва-едва признавался субъектом авторских прав, о котором закон мало заботился в виду небольшого значения для общества музыки в прежнее время. Скупость законодательной охраны сказалась в том, что признавалось возможным предоставить композитору исключительное право только на музыкальные пьесы, как оперы и оратории, другие же музыкальные произведения были свободны от запрещений, не взирая на личный прежде всего ущерб, причиняемыми этим композитору. Последнему давалось лишь право особо устанавливать запрещение. Так обстояло дело по X т. 1 ч. (прим. 2 к ст. 420). В таком виде правило удержано и в новом законе, еще не решившемся раздвинуть авторское право композитора до надлежащих его пределов[8].

Воспроизведение, распространение и т. д. относятся к категории внешних действии над продуктами духовного творчества. Автору закон представляет не только эти внешние действия, но также исключительное и полное господство над тем, что составляет внутреннюю сущность произведения, его содержание. Автору и только автору принадлежит право изменения, приспособления. Всякого рода чужие акты в этом смысле являются нарушением авторского права, безразлично, улучшают ли они или ухудшают произведение, как предмет имущественного оборота или в другом отношении. До тех пор, пока продолжается индивидуальная связь автора с его произведением, пока измененное произведение носит в себе отпечаток его духовной личности, мы имеем дело со сферой авторского господства, не допускающего постороннего вмешательства; только тогда, когда в преобразованном произведении теряется всякий след личности прежнего автора, на сцену является хотя и позаимствованное, но в то же время совершенно самостоятельное произведение искусства. Такая мысль закона, не будучи выражена в общей форме, вытекает из отдельных частных постановлении. Так, по 20 ст. Положения, даже лицо, которому, как выражается закон, «вполне или в части уступлено авторское право на произведение, не вправе без согласия автора или его наследников издавать или публично исполнять это произведение с дополнениями, сокращениями и вообще с изменениями. Исключаются законом только такие вызываемые явной необходимостью изменения, в согласии на которые автор не мог бы по доброй воле отказать (та же статья) и которые стало быть личности автора и его творческого создания нисколько не затрагивают.[9] Автору закон предоставляет исключительное право драматизации повествовательного произведения и перевода драмы на повесть, что вытекает из 31. ст., по которой переделка повествовательного произведения в драматическую форму или драматического произведения в повествовательную форму без согласия автора (или его наследников) не допускается. Согласно 33 ст. Положения автор пользуется исключительным правом на перевод, хотя, впрочем, это право поставлено в зависимость от оговорки на заглавном листе или в предисловии сочинения о сохранением за автором права перевода[10]. В отношении произведений художества закон считает нарушением авторского права повторение, размножение или издание произведения, в целом или в части, всяким способом, относящимся к тому же роду искусства (ст. 55, п. 1) и yе признает нарушением изображение произведения живописи средствами ваяния, a произведений ваяния средствами живописи (ст. 56, п. 1). Вместо подробного перечисления способов воспроизведения закон дает суду общие директивы по соображению различных родов художественного искусства, a именно живописи, в которой предметы представляются на поверхности, ваяния, сохраняющего осязаемые формы предмета, и зодчества (архитектуры). При передаче идей и образов из одного рода художества в другой, даже когда заимствуются не только мысль, но и подробности ее развития, по мнению законодателя, имеется налицо существенная переработка чужого художественного произведения, дающая право признать переработанное произведение продуктом духовного творчества нового автора[11]. Но так как живопись и ваяние допускают различные отрасли, то закон и счел нужным пояснить, что сохранение индивидуальных черт мыслей и образов произведения одной отрасли в произведении другой есть только измененное; воспроизведение первого, право на которой принадлежит одному автору оригинала. Наконец, закон санкционирует также исключительно - право композитора музыкального произведения на составление и издание сокращений, извлечений и попурри, на переложение произведения на один или несколько голосов, на другие тона, отдельные инструменты или целый оркестр, переинструмировку и перевод на всякого рода механические ноты. (ст. 42). Насколько в музыкальной вариации сохраняется прежняя мелодия, отражающая в себе музыкальные идеи и мысли оригинала, необходимо считаться с правом автора оригинала (droit de la melodie). Здесь еще более, чем в литературных и художественных произведениях, право автора исключает всякое свободное обращение с музыкальным произведением со стороны других. Справедливо указывали представители музыкального. мира, что право композитора на изменения и т. д. должно быть совершенно безусловно, что «не могут, не должны быть допускаемы без ущерба для композитора никакие заимствования, без его разрешения, потому что в музыке небольшая, но гениальная, мысль (мелодия) составляет иногда весь центр или существенную часть даже крупнейшего произведения (мелодия в опере Риголетто) квартета, чудесная мелодия квинтета Моцарта,—с кларнетом и Andante—главная мелодия в Andante первого струнного квартета Чайковского и др.[12] В проекте Комиссии Государственного Совета содержалось указание об «исключительном праве композитора на созданные им мелодии». Опущено было это замечание в законе потому, что оно признано было мало определенным и способным создать на практике затруднения. Принято было во внимание, что закон допускает издание, без разрешения автора, вариаций, транскрипции, фантазии и т. д., т. е. именно пользование чужими мелодиями, при том условии, если все эти сочинения настолько уклоняются от оригинала, что должны быть рассматриваемы как новые и самостоятельные музыкальные произведения (Проекта ст. 41, закона ст.—43). Итак: раз мелодия настолько переработана, что связь музыкальной мысли, выраженной в известной форме, с индивидуальностью композитора порвана, интерес композитора по отношению к этому произведению стушевывается, не затрагиваются его права, ни имущественные, ни личные. При сохранении мелодии в существенной части всякого рода сокращения, извлечения и пр., какие бы до сих ни существовали в музыкальном мире обычаи по этому поводу, составляют предмет исключительного правомочие композитора и, стало быть, дают ему законное основание на судебный иск в случае самовольного совершения этих действий кем-либо.[13]

Такой же иск дается композитору и против всех тех, которые переложат без его разрешения музыкальное произведение на диски, пластинки, цилиндры, для механического исполнения музыкального произведения.

Переложение на механические инструменты есть нечто среднее между тем, что было выше названо внешним действием над произведением искусства, и воздействием на внутреннюю сторону продуктов духовного творчества: в таком переложений заключается не только «воспроизведение», но и в некотором смысле «приспособление». Прежний закон не упоминал о переложении на механические инструменты и подобное переложение, до издания. Положения об авторском праве, едва ли могло считаться нарушением авторских прав. Ст. 42 и 43 прил. к ст. 420 X т. I ч. воспрещали, так сказать, духовные операции с музыкальными произведениями,— издание в нотах, в переложениях на живые, инструменты, публичное исполнение в театре или концерте и т. п. С развитием и распространением механических инструментов поставлен был на Западе, a затем и у нас вопрос об охране произведений искусства от самовольного «механического» воздействия на них: правомочие автора были пополнены исключительным правом на переложение произведения на всякого рода механические ноты (ст. 42). Хотя 42 ст. говорит о музыкальных произведениях, но несомненно, что и литератор пользуется исключительным правом переложения своих сочинений (рассказов, куплетов) на граммофоны и фонографы, и только в виду частых случаев переложения на механические инструменты именно музыкальных композиций закон лишь о них и упоминает[14]. В отношении самих механических инструментов, нет надобности делать разницу между граммофонами фонографами, пианолами с одной стороны и простыми шарманками с другой. Если принять во внимание тот нравственный вред, который часто связан для композитора с машинальным исполнением его произведения, нередко совершенно чуждым и даже противным замыслу автора, то станет понятным, что вопрос о том, обладает ли инструмент переменными пластинками (граммофон) или специально приспособленными для инструмента валиками, не имеет, вопреки мнению некоторых,[15] решительно никакого значения. Закон такого разграничения не делает, a для автора безразлично, как именно коверкают его произведение, на сиплом ли граммофоне или уличной шарманке. Не играет решающей роли то обстоятельство, что исключительное право композитора перелагать произведения на механические инструменты обязано своим происхождением изобретению инструментов с подвижными пластинками, дающих возможность исполнять неопределенное лишь число, a сколько угодно произведений на одном инструменте. По мысли и букве внешнего закона должна считаться запрещенной всякая самовольная механическая передача звуков, независимо от характера инструмента, издающего эти звуки. Конечно, не каждый композитор сочтет нужным защищать свои права в отношении «шарманки», хотя можно привести случаи сильнейшего протеста и против шарманки со стороны выдающихся композиторов (в Италии). Быть может, найдутся композиторы, которые в исполнении шарманки увидят популяризацию перед народом их творений и даже «народную пользу» от такой музыкальной популяризации. Но право должно оставаться правом для тех, кто пожелает им воспользоваться, должно сохранять свое принципиальное значение независимо от условий его осуществления в отдельных случаях.

Закон создал для автора значительное ограничение, заимствованное из Германии и заключающееся в том что если композитор (автор) лично или с его разрешения другое лицо воспользовались правом переложения на механические инструменты для продажи, то предоставляется всякому другому торговцу требовать от композитора принудительно уступки права такого же переложения на вознаграждение, определимое судом (ст. 42, ч. 2). Постановление это, предложенное Германией на Берлинской Конференции при пересмотре Бернской конвенции, но не принятое конференцией, a затем вошедшее в 22 ст. Германского Закона и в наше Положение, должно способствовать развитию индустрии механических инструментов, интересы которой в данном случае сочли нужным поставить выше личных прав и интересов авторов, и композиторов (см. Allfеld, Der Entwurf eines Gesetzes zur Ausfuhrung der revidierten Bernen Uebereinkunft, Deutsche Juristen—Zeitung, 1910, S. 275. Специальная цель закона (лицензия дается только владельцам «механических для сего заведений») требует точного определения границ применения закона. Между прочим закон, говорит о принудительной уступке права «такого же переложения», стало быть суд должен помимо всего прочего взвесить, соответствует ли способ переложения, которого домогается фабрикант, тому, который избран самим композитором. Наши фабриканты, по-видимому, шире понимают этот льготный закон: достаточно, напр., чтобы автор дал разрешение переводить произведение на граммофон и лицензией можно, по их мнению, домогаться уступки права перевода на всякий иной механический инструмент. Вряд ли однако суды пойдут по этому пути толкования.

Предоставляя автору исключительное право всякого рода воздействия на предмет своего духовного замысла—воспроизведения, публикования, размножения, изменения, сокращения, приспособления, закон учитывает, кроме материальной ценности, личное отношение автора к произведению, интеллектуальную связь творца с творением.

Это же личное отношение заставляет видеть в авторском праве не только исключительное, но и неотъемлемое и неотчуждаемое право, настолько тесно связанное с самим автором, что оно не может быть от него отделено, не может стать самостоятельным предметом оборота. Отчуждение авторского права в настоящем значении слова немыслимо ни принудительно, ни даже добровольно. Хотя в ст. 8 Положения говорится о договоре об отчуждении авторского нрава,[16] но здесь имеется в виду, по-видимому, только отчуждение quoad exercitium, a не quoad substantiam, т. е. уступка отдельных правомочий автора, заключающих в себе элемент имущественной ценности. Каждый раз, когда в мотивах закона упоминается, что авторское право, как право имущественное, подлежит отчуждению, выражается не более, как в упрощенной форме общая мысль о том, что авторское право подлежит отчуждению, поскольку оно является имущественным правом. Иначе, пришлось бы допустить, что все те личные права автора по отношению к своему произведению, о которых так много и так энергично распространяются предварительные проекты и которые охраняет в целом ряде отдельных постановлений новый закон, с отчуждением авторского права, либо совершенно исчезают, либо переходят на нового приобретателя. И то и другое в одинаковой мере невозможно. По германскому закону 1901 г. право автора kann becahrankt oder unberchrankt auf andere ubertragen werden, ст. 8. Напротив, действующий австрийский закон 1895г. определенно говорить о передаче лишь, осуществления авторских прав. Весьма авторитетные германские юристы настаивают, что и по смыслу германского закона только экономические функции авторского права могут быть предметом сделок[17]. Положение об авторском праве, не разрешив издателю (ст. 70), без согласия автора или его наследников, вносить какие-либо дополнения сокращения и вообще изменения как в самое произведение, так и в заглавие и обозначение на нем автора, воспретило это в ст. 20 в несколько иных выражениях, обозначающих ту же мысль, и лицу, которому «вполне или в части уступлено авторское право». Отчуждение авторского права о котором упоминается в ст. 8, в конечном счете аналогично с качественной стороны уступке прав издателю. Можно указать, между прочим, что в проекте Гражданского Уложения ст. I285 (изд. 1905 г.) гласила: «Договор об отчуждении авторского права, должен быть изложен на письме». (ср. также 1288, 1289, 1301 и 1315 стт. Проекта). Так как, в Проекте Гражд. Улож. отсутствовали специальные правила об издательском договоре, то правило 1285 ст. должно было пониматься в смысле «отчуждения» для известного имущественного использования, т. е. в смысле уступки одного или всех изданий, причем центр тяжести заключался именно в требовании письменной формы. В основных чертах это начало перешло и в новый закон[18]. Истинный смысл ст. 8, думаю, в том заключается, что она допускает отчуждение материальных благ авторского нрава, начиная от права переноса или права публичного исполнения и кончая всеми изданиями, во все время существования авторского права, со всеми денежными выгодами. Но насколько авторское право состоит еще из элементов неимущественного свойства, оно остается неизменно за автором (и его наследниками). При большом принципиальном значении этого разграничения практические выводы из него, inter cetera следующие:

1) Договор об «отчуждении» авторских прав в той мере, в какой он выходит из границ материального пользования произведением, недействителен. Приобретателю не может быть предоставлено договором, напр., публиковать произведение от своего имени, помещать свое имя на картине или охранять от своего имени идеальные авторские интересы. Такой договор, если бы он имел место, был бы необязателен. И это не потому, что закон различает авторское право и авторство (подобное различение лишено правового значения), а потому, что с авторством связывается ряд юридических последствий, не могущих переходить на другое лицо;

2) При «отчуждениях авторских прав, т. е. другими словами при уступке всех материальных выгод, приобретатель вправе защищать произведение только от таких посягательств, как со стороны третьих лиц, так и со стороны самого автора, в которых заключается нарушение имущественных прав, с тем, что сам автор, не смотря ни на какие уступки, уполномочен законом реагировать в судебном порядке против посягательств, как со стороны приобретателя, так и со стороны третьих лиц, на его идеальные интересы, литературную честь и репутацию, на неприкосновенность его произведения, предъявлять иски о признании за ним авторства и т. д.;

3) В случае беспотомной смерти приобретателя авторского права последнее в полном объеме возвращается к автору, но становится ли выморочным правом, ни общественным достоянием. То же самое при отказе приобретателя от своих прав[19]. Авторское право может сделаться общественным достоянием только после смерти автора по истечении определенного срока, которым определяется продолжительность существования авторского права, в чьем бы распоряжении отдельные функции его ни находились по договорам с автором (или его наследниками).

То отчуждение авторского права, о котором упоминают ст. 8, a также ст. 9 Положения, но ставит автора в бесправное положение относительно его произведения. Но только право воспрещать дополнения и сокращения остается за автором: последние вправе преследовать и приобретателя и всякое иное лицо за небрежное отношение к произведению, роняющее профессиональное достоинство автора. Подобно тому, как переуступка приобретенного издателем права другому лицу допускается только с согласия автора (ст. 67),— лицо, в пользу которого совершено «отчуждение авторского права», передав свои права другому, без разрешения автора, совершил бы также деяние неправомерное[20]. Приобретатель прав по 8 ст. для уступки их другому лицу должен иметь авторское разрешение, за исключением разве отдельных конкретных правомочий, передача которых impleite входит в круг прав приобретателя. Только там, где речь идет о чисто имущественных спорах и требованиях, включая обвинение кого-либо в контрафакции, автор уступает место приобретателю в пределах отчуждения. В этом именно смысл ст. 50 говорит, что издатель пользуется как в отношении автора, так и третьих лиц авторским правом на произведение, насколько это предоставляется необходимым для oгpaждения прав его по издательскому договору. Закон этот распространяется не только на издателей в тесном смысле слова, но и на всякого иного приобретателя прав на произведение.

Что правила об издательском договоре, (стт. 65-72) должны mutatis mutandis применяться во многих отношениях и договору об отчуждении, о котором упоминается в ст. 8, насколько это не противоречит самой природе последнего договора, к этому выводу с логической неизбежностью приводят изучение и выяснение постановлений ст. 65 и след. в связи со ст. 8 Можно в этом отношении привести следующие характерные примеры.

Согласно 2 ч. 68 ст., по заявлению автора, договор прекращается, если обнаружатся уважительные обстоятельства, вынуждающие его отказаться от публикования своего произведения, причем автор обязан возместить издателю понесенные им издержки. Как видно из законодательных мотивов, основание этого правила, введенного впервые Государственным Советом, заключается в том, что у автора могут обнаружиться серьезные поводы к прекращению договора, когда, напр., появление какого-нибудь нового исследования поколебало выводы автора, когда политическая коньюктура или иные обстоятельства сделали появление книги ненужным или невозможным и т. п. (Согласит. Зак. Особ. Ком.., см. Коптев, стр. 278). Коль скоро центр тяжести статьи в особых интересах автора (см. выше, стр. 37), то она не может не применяться к случаям отчуждения по 8 ст. Хотя в этих случаях приобретатель имеет более продолжительное право использования, чем при уступке издания, но именно эта продолжительность может оказаться вреднее для особых интересов автора, охраняемых 2 ч. 68 ст., и наделять преимуществом приобретателя по сравнению с издателем не представляются здесь решительно никакого основания с точки зрения смысла и цели закона.

По силе 72 ст., автору в полном собрании сочинений разрешается поместить и такие произведения, право на издание коих уступлено им другим лицам, если со времени появления их в свет прошло более 3-х лет. Относится ли это только к договору «издания» или же ко всякому договору «отчуждения». Если принять во внимание, что право это основано на заинтересованности автора в том, чтобы в его полном собрании сочинений фигурировали все его произведения независимо от прав на них третьих лиц, что в данном случае интерес автора совпадает даже с интересом общества (Проект Гражд. Улож., кн. 3, т. 3, 1902 г., стр. 571, Проект М. Ю., стр. 95), то не останется сомнения, что ст. 72 на самом деле имеет более общий смысл и под нее подходит также случаи «отчуждения» произведения. И здесь между «издателем» и «приобретателем» существенной разницы усматривать нельзя, по действительному разуму закону.

Когда речь идет об уступке прав на произведения будущие, всякого или определенного только рода, считают уместным устанавливать особые ограничения не только для полного приобретателя, но и для временного пользования, исходя из того, что в такой уступке можно усматривать более, чем простую передачу имущественных выгод произведения, нечто вроде отчуждения, выражаясь словами Блюнчли, eines Stuckes der Persolichkeit. Гирке находит договор о подобной уступке совершенно ничтожным, как заключающий в себе недопустимые самоограничение личности[21]. Напротив Dalsheimer[22] признает договор действительным, разве бы в нем усматривалось, по конкретным признакам, особое ограничение личной свободы. Другие[23]. руководствуясь утилитарным соображением о том, что подобный договор часто в состоянии дать автору к руки обеспечение для его будущих работ, склонны считаться с такими договорами в тех случаях, когда, напр., автор отчуждает права на будущие драматические произведения. Ст. 9 Положения об авторском праве прибегает к временному признаку постановляя, что соглашение об уступке каких бы то ни было прав на будущие произведения сохраняет силу только на срок не свыше пяти лет, хотя бы в договоре была установлена большая его продолжительность или бессрочность. В 9 ст. Положения заключается как бы фикция, по которой в момент окончания произведения правомочие известного рода по отношению к нему переносятся от автора на другое лицо. При этом не всякое произведение, вышедшее из пера или кисти автора, вправе требовать себе для эксплуатации это третье лицо, выговорившее себе права на будущие произведения. Только опубликование автором такого произведения, передача другому для опубликования или даже предстоящая возможность опубликования дают контрагенту повод к судебным искам вплоть до исков в некоторых случаях о выдаче самых манускриптов[24].

Авторское право получает имущественный оттенок лишь тогда и постольку, когда и поскольку автор пожелал сделать произведение предметом имущественного оборота. Всякий акт, клонящийся к тому, чтобы переступить эти пределы, созданные самим автором, есть вторжение в его личную сферу. Не только произвольное осуществление функций авторского права является нарушением. Не только непризванное лицо, действующее помимо воли автора, совершает посягательство: недопустимо принудительное осуществление авторских прав, в целях взыскания, органами судебной власти. Согласно 10 ст. Положения, авторское право не может быть предметом взыскания при жизни автора - без его согласия, a после его смерти—без согласия его наследников. Постановление это, существующее почти во всех законодательствах, коренится не в желании удержать за автором-должником какое-нибудь обеспечение, как думают некоторые. В этом отношении между нуждающимся автором и всяким другим должником, впавшим в неоплатность, нет и не может быть разницы. Ограничение права принудительного взыскания с авторского права обязано своим происхождением исключительно стремлению законодателя оградить моральные интересы автора.

Комиссия по судебным реформам Госуд. Думы (докладчик О. Я. Пергамент), согласно с проектом Мин. Юст., совершенно основательно указывала, что для правильного решения вопроса о принудительном взыскании следует исходить прежде всего из юридической природы авторского права, отличительную особенность которого составляет принадлежность автору не только права на извлечение материальной выгоды из своего произведения, но и чисто личного права бесконтрольно решать вопрос о том, может ли быть выпущено в свет его произведение или нет. Но в дальнейшем Комиссия почему-то замечает, что проект «подчеркивает общественное значение литературного произведения и устанавливает, что авторское право вовсе не может быть предметом взыскания, хотя бы это было даже in odio creditorum». См. Приложения к Ст. Отч. Г. Д., т. 2, стр. 8. Между тем с общественной точки зрения представляется не столь важным, кто именно издает литературное произведение, сам ли автор или его кредиторы. Принудительность в данном случае рассматривается, главным образом, как нарушение личных прав автора, что подтверждается между прочим тем. что при согласии автора взыскание допускается.

Еще в то время, когда закон на Западе никаких прямых указаний по этому предмету не содержал, судебная практика не мирилась со свободным арестом произведения по кредиторским претензиям. при действии в Германии закона 11 июня 1870 года, в котором нe упоминалось ничего по этому предмету, допускалось обращение взыскания на произведение искусства только в том случае, если автор чем-либо проявил намерение пустить его в гражданский оборот. Но прежде всего здесь возникали необычайные трудности при доказывании этого намерения автора в каждом отдельном случае[25]. Затем, самое намерение приобщить произведение к гражданскому обороту и опубликование его еще не свидетельствуют, будто автор безразлично относится к тому, кто и в каком виде издаст его произведение. Поэтому новый закон 19 июня 1901 г. постановил, что не допускается никакое принудительное исполнение, ни в отношении произведения, ни в отношении манускрипта, без согласия автора, притом выраженного лично, a не через поверенного, и лишь при переходе авторского права к наследникам дозволяется исполнение, если произведение появилось уже в свет. Таким образом в новом германском законе разграничение между появившимся произведением и не появившимся, при жизни автора, уничтожено.

Редакторы нашего проекта гражданского уложения, останавливаясь на правилах Устава Гражд. Судопр. (ст. 1040—1042), по существу, несомненно, материально-правового характера, об ограничении прав кредиторов на принудительное взыскание с авторских прав, приняли в уважение «ответственность автора за свой труд перед обществом». Но в тоже время редакторы руководились и «законными выгодами» кредиторов автора. Примиряя эти противоположные моменты, редакторы проектировали такое правило: Произведение, пока оно не издано автором или не передано им для напечатания, не может быть предметом взыскания при жизни автора, без собственного его на это согласия, a по смерти без согласия его наследников[26]. При окончательном начертании закона сметены были все эти оговорки и ограничения. Положение об авторском праве пошло дальше германского закона, не сделало разграничения между самим автором и его наследниками, исходя из того, что и для наследников автора—как по закону, так и по завещанию— произведение их наследодателя может иметь «не только материальное, но и моральное значение». С изданием ст. 10 Положения статья 1041 Устава Гражд. Суд., («Сочинения и переводы рукописные и напечатанные, но не обращенные еще в продажу самим сочинителем или переводчиком, не подлежат публичной продаже без собственного его на то согласия, ни по смерти без согласия наследников»), которая на практике вызывала столько недоумений в виду казавшейся многим загадочной лежащей в основе ее цели, делается совершенно лишней, хотя она и не отменена формально (так же, как и 1042 ст., Уст, Гр. Суд. входящая implicite во 2-ю часть 10 ст. Положения). Отныне авторские права, или вернее имущественные права автора—о личных и вопроса быть не может,—не переходят на других лиц путем публичного торга и продажи, как до опубликования, так и после опубликования произведения, не подвергаются таким мерам, как опись, арест. Недоступны для исполнительных органов ни манускрипты автора, ни напечатанные экземпляры, не вышедшие в свет (ни что-либо иное в этом роде), за устранением в новом законе всякой мысли о принудительном воспроизведении и принудительном распространении. Неприемлемо более мнение практиков-цивилистов, утвержденных[27] что исполнительные органы не вправе отказать взыскателю в требовании об аресте и описи сочинений и переводов и что воспрещается «лишь продажа этих предметов, без согласия автора, a не арест, a именно с той целью, чтобы предоставить сторонам время придти к взаимному о продаже соглашению». Раз закон воспрещает без согласия автора делать его право на произведение предметом взыскания, то и никакие отдельные действия в этом направлении вне авторского согласия предприняты быть не могут[28].

Исключительное и неотемлемое право автора на продукты духовного замысла, признаваемое и широко охраняемое в отношении третьих лиц, встречает свои пределы там, где начинается право общества, в лице отдельных его членов, на произведения искусства, также находящее себе признание и подтверждение в законе. Уже Министр Юстиции в своем проекте указал на «общественное значение авторского права и невозможность обсуждать его исключительно с точки зрения имущественных интересов автора». «Автор есть прежде всего общественный деятель— говорил М. Ю.: произведения его, являющиеся, в сущности, лишь отражением общественных идеалов и среды, имеют главною целью возможно широкое распространение в обществе идей автора. Пользование литературными произведениями составляет необходимое условие для правильного развития культуры и просвещения». Поэтому Министр Юстиции находил нужным, чтобы авторское право «носило условный, ограниченный характер и самый объем его определялся не на основании требований отвлеченной справедливости, a по соображениям государственной пользы»[29]. Господство общества над произведением искусства выражается по закону в том, что в известных случаях каждый член общества вправе эксплуатировать для своих целей это произведение без оплаты авторского гонорара, a после смерти автора, по истечении 50 лет, это право каждого делается безусловным и погашает собой прежние авторские исключительные права.

При действии исключительных прав автора с последним конкурирует установленное законом общественное право перепечатки литературных произведений, которое суживается и расширяется в зависимости от степени заинтересованности общества. Литератор должен терпеть небольшие выписки из его уже появившегося произведения или даже полную перепечатку незначительного по объему произведения, если такие выписки или перепечатки помещаются в произведениях, составляющих самостоятельное целое или в хрестоматиях и других сборниках с учебной, либо с научной целью (ст. 39). В повременных изданиях допускается перепечатывать из других повременных изданий свободно, известия о текущих событиях и новостях дня, лишь бы это не были постоянные перепечатки из одного и того же издания, a если это телеграфные или телефонные сообщения, снабженные запретительной оговоркой, то перепечатка дозволяется уже через 18 часов со времени их опубликования (ст. 39, 40). Напротив, все другие статьи политического, осведомительного либо иного содержания,—но, конечно, не беллетристические, по отношению к которым действуют общие нормы Положения, — могут быть перепечатываемы только тогда, когда не последовало особого воспрещения автора[30].

Право литературной перепечатки поставлено очень широко в нашем Положении, гораздо шире, чем напр., в германском законе. Последний допускает помещение отдельных мест и незначительных частей в «самостоятельной литературной работе», «отдельных очерков незначительного объема в самостоятельной научной работе, отдельных опубликованных стихотворений,— в работе, заключающей в себе целое собрание стихотворений, предназначенных для пения или же для церковного, школьного употребления и т. д., a из повременных изданий — перепечатку только того, что не снабжено оговоркой об удержании авторских прав[31]. В ограждение прав автора, Германский закон предписывает при газетных перепечатках точно указывать источник заимствования и не извращать в этих перепечатках смысла перепечатываемого (Iedoch ist nur ein Abdruck gestattet durch den der Sinn nicht entstellt wird). Указание источника при заимствовании является справедливой компенсацией для автора. Поэтому совершенно основательно и наш закон указал, как общее правило, что при всяких разрешаемых законом заимствованиях из чужого произведения, т. е. не только газетных, обязательно обозначать автора и источник заимствования (см. статью 19). Что касается извращения смысла заимствованного, то во многих случаях это извращение будет нарушением авторских прав и по нашему закону в виду общего правила о недопущении посягательств на личность автора путем коверкания его произведения даже при дозволенном воспроизведения.

При определении границ права перепечатки в конкретных казусах окончательное суждение о том, что такое «самостоятельное целое», «небольшие выписки», «незначительные по объему произведения», будет принадлежать суду, задача которого здесь чрезвычайно важная и ответственная, затрагивающая область науки, литературы, воспитания, технических знаний. Просвещенный судья есть тот, на которого в данном случае, как и в других случаях, рассчитывает законодатель, дающий простор судейскому усмотрению...

В целом ряде других постановлений мысль об участии общества в осуществлении права на литературное произведение нашла себе живой отпечаток. Можно сослаться, между прочим, на правила о публичных речах. Закон указывает, что произнесенные на публичных собраниях (законодательных учреждениях, судебных установлениях, общественных собраниях) речи могут быть печатаемы в повременных изданиях и в отдельных отчетах о заседаниях, хотя право издавать эти речи как отдельно, так и в сборниках, принадлежит исключительно автору (38 ст.). Общественный интерес и общественное право заставляет жертвовать правами автора, когда дело касается ознакомления публики с речами, произнесенными в законодательных, земских и т.п. собраниях и в судах. Но воспроизведение речи при других условиях, т. е. не в газете, a в самостоятельном виде, и притом не в связи с отчетом о заседании, составляет незакономерное деяние.

В виду этого вторая часть 38 статьи о воспрещении издавать чужие речи отдельно и в сборниках, что само собою вытекает из содержания 1-ой части, не является необходимой и может быть объяснена только желанием резче оттенить идею компромисса между общественными и частными правами, заключенную в 38 статье.

Закон, дозволяя печатать публичные речи при условиях 38 ст., считается не с тем, что при этих условиях произнесенные речи не составляют литературного произведения. Если бы законодатель полагал, что эти речи, как общее правило, лишены литературного значения, он, вероятно, совсем но счел бы нужным упомянуть о них в виду ст. l Положения, но которой только речи литературного характера касаются авторского права. С другой стороны, и в отдельном издании подобная речь, так же, как и собрание таких речей, едва ли могли бы в таком случае составлять предмет авторского права. Закон имеет в виду нечто другое, a именно интенсивность общественного права на речи, касающиеся живых событий и приведенные в связи с этими событиями.

Художник с точки зрения закона не меньше общественный деятель, чем литератор, поэтому и он должен поступиться многими правами в пользу общества. Праву перепечатки литературного произведения соответствует право копирования художественного произведения. Это право копирования принадлежит всем и каждому, если произведение передано непосредственно художником некоторым публичным учреждениям, a именно: храмам Божиим, Императорским Дворцам, музеям, правительственным и общественным учреждениям (54 ст.). Хотя в основании этой статьи лежит правило прежнего закона, по которому «художественные произведения, купленные правительством или исполненные по его заказу для храмов Божиих, Императорских дворцов, музеев и вообще казенных мест почитаются уже полным достоянием тех ведомств и могут быть копируемы без художника»[32], но смысл и задача новой статьи иные. Прежний закон фиксировал особое право «ведомств» по отношению к приобретенным художественным произведениям; новый закон, в интересах просвещения и развития народного художественного вкуса, устанавливает право общества на художественные произведения, отданные для известных публичных учреждений. При этом общественное право примиряется с частным в том, что снятие копий, по новому закону, дозволяется только при приобретении произведения непосредственно от художника. Этим не только ограждаются материальные права автора, могущего при продаже учесть такое общественное право копирования его произведения, но и щадятся личные его права в виду отсутствия принуждения в этих сделках, зависящих всецело от доброй воли художника.

Остается сказать, что общественное право достигает апогея в постановлениях о музыкальных произведениях, по отношению к которым законодатель особенно щедро, можно сказать, чересчур щедро, признает права «всех и каждого». Публичное исполнение музыкального произведения допускается без согласия композитора, если исполнение не преследует целей наживы, ни непосредственно, ни косвенно, если исполнение совершается во время народных празднеств или если выручка назначена исключительно для благотворительных целей и исполнители вознаграждения не получают[33]. Таким образом композитору придется быть немым свидетелем того, как над его произведениями проявляют свои всякие таланты непризнанные исполнители, раз только они «бесплатные» и действуют в благотворительном спектакле или же подвизаются на народном празднестве, как эти исполнители «добычу терзают и щиплют над ним».

Достойно внимания, что этой статье предшествовало в проектах совсем другое постановление, диаметрально противоположного характера. За самовольное публичное исполнение произведения музыкального, музыкально-драматического так же, как и драматического, хотя бы исполнение и было для публики бесплатным согласно проекту Министра Юстиции (ст. 48), нарушитель должен был подвергаться в пользу автора взысканию в размере, определяемом по справедливому усмотрению суда[34]. При всей скупости материалов и рассуждении, на которых основывалось проектируемое правило, можно было, однако, думать, что им имелось в виду дать удовлетворение автору не столько за понесенную имущественную утрату, сколько за неимущественный вред, связанный с самовольным исполнением его произведения на бесплатных спектаклях. Государственный Совет нашел статью «слишком суровой», исключил ее и взамен ввел изложенное правило закона. Хотя закон касается лишь музыкальных, но не музыкально-драматических, a тем более драматических произведений, но им существенно ограничиваются права .автора, наносится крупный урон моральным интересам композитора. Можно привести много доводов за то, что оставление статьи проекта и исключение ст. 50 закона более соответствовали бы духу и смыслу Положения об авторском праве... Но подробная критика конкретных норм закона не входит в задачи настоящего очерка.

Общественное право на произведение искусства представляет собою нечто совершенно самобытное. Неосновательно проводить параллель между этим правом с одной стороны и ограничением собственника в пользу общую или сервитутом с другой[35]. Неправильно стремление некоторых во что бы то ни стало отыскать здесь аналогию с другими институтами, доходящее до отождествления авторского права с правом на недвижимость, в которой только и возможны сервитуты и «право участия». Уже то, что право автора через 50 лет после его смерти целиком переходит к обществу, составляет такую особенность, подобия которой мы не встречаем ни в одном другом институте Вследствие такого перехода нрав к обществу с одинаковым основанием можно было бы утверждать, что не автор ограничивается в своих правах в пользу общества, a наоборот, общество до известного времени считается с правами автора (и его наследников). Именно таким взглядом и объясняется отчасти, что в прежние эпохи право автора считалось зависимым, обусловленным специальными законами и привилегиями. На самом деле переход прав к обществу по истечении промежутка времени после его смерти есть вывод из признания соучастия общества в правах на произведение, неизбежный результат сочетания общественных и частных интересов в произведении искусства.


[1] Ст. 67, 68-70, и др.

[2] Германский закон об авторском праве 1901 г. (§ 11) предоставляет автору die ausschliessliche Befugniss das Werk zu vervielfaltigen und geverbmassig zu verbreiten. Прежние законодательства давали автору исключительное право на напечатание и распространение в продаже. Французский закон 1793 г. говорит об исключительном праве авторов de vendre, faire vendre et distribuer leur ouvrages. В X т. l ч. Св. Зак. Гражд. упоминалось об «издании и продаже»", «печатании и продаже» литературных и музыкальных сочинений (прил. к 420 ст., ст. 1, 11, 41), «повторении, издании и размножении» художественных произведений (ст. 28). проект гражданского уложения трактовал об исключительном праве печатать и вообще размножать его (произведение) всеми возможными способами. См. ст. 1205 изд. 1905 г. Новый Английский закон (The Copyright, 1911) положительно указывает, что в состав авторского права входит воспроизведение — the sole right to produce or repreduce the work or any substantial part thereof in any niaterial form whathoever and in any language.

[3] Сказанное дает ответ на вопрос. столь часто возникающий в нашей практике и получающий разнообразное разрешение в отдельных случаях, о праве издателей воспроизводить сочинение в целях запаса в виду предстоящего истечения срока авторского права. Пока авторское право не прекратилось в лице автора (и его наследников), изготовление «запасов» является нарушением личных авторских прав и потому недопустимо. Иначе формулировал свой взгляд на «заготовление» при контрафакции В. Д. Спасович, подходящий к вопросу с точки зрения «убытков». «Существенный ущерб материальным интересам автора причиняет не само заготовление контрафактных экземпляров но распространение их в публике, даровое или коммерческое, открытое... или секретное» (Права авторские и контрафакция, 1855 г. стр. 72). Что законодательства воспрещают, однако, самое заготовление, В. Д. Спасович объясняет не тем, что оно специальный деликт, самостоятельное нарушение, a тем, что «в преступлении контрафакции приготовление требует много сложных операций и обнаруживает почти несомненным образом преступные замыслы виновника (ibid)». Таким образом выходит, что контрафакция относится к преступлениям, в которых наказуемо «приготовление». С такой постановкой вопроса едва ли можно согласиться.

[4] Проект Мин. Юстиции, объяснение под ст. 25 проекта.

[5] См. Проект Министра Юстиции, стр. 67.

[6] См. проект Редакционной Комиссии по составлению гражд. улож., кн. 3, т. 3, изд. 1902 г., объяснения под ст. 559.

[7] Проект Министра Юстиции, стр. 69.

[8] С. Юферов (Материалы по вопросу о выработке нового положения об авторском музыкальном праве, 1896 г.), указывая, что право композитора не исчерпывается лишь воспроизведением своего произведения посредством печатных оттисков, писал: „Однако в то время, когда законодательства государств Европы признают это право во всех его подробностях, у нас, даже в сознании нашего общества, наших деятелей — существует поэтому поводу самое сбивчивое мнение. Так, напр., право композитора на печатание, на издательство своего произведения признается безусловно законным. Право на запрещение исполнения «крупных музыкальных произведений» (опер, ораторий и пр.) также считается законным. a рядом с этим то же право по отношению к произведениям не менее крупным (симфониям или сюитам) считается не имеющим законного основания (стр. 20). Сам г. Юферов находил желательным, чтобы композитору принадлежало исключительное право воспроизводить всякое свое музыкальное произведение путем публичного исполнения и чтобы отношение к композитору законодателя вытекало из взгляда, наиболее просвещенного и современного" (стр. 15 и 21).

[9] К последним относятся неизбежные изменения в орфографии, построении слов, исключение ненужных, оскорбительных или безнравственных выражений, насколько, однако, эти производятся лишь внешние исправления и не полагаются ни на мысль, ни на стиль автора. Впрочем, в данном случае многое зависит не только от закона, но и от литературных и издательских обычаев, добрых нравов и справедливости. В то время, как в беллетристическом произведении допускаются исправления в чрезвычайно ограниченных пределах, в публицистических статьях, отдаваемых для журналов и особенно газет, право редактора на изменения бывает довольно широкое, хотя и здесь существуют пределы. В недавнем процессе против редактора одной Берлинской газеты, сократившего доставленный ему судебный отчет с 35 строк до 12, действия редактора были признаны на суде неправомерными и вредоносными. Недозволенным изменением Германские суды считают всякие произвольные сокращения в имени автора, равно как и полное опущение имени в подписанной статье. Fritz Hansen, Das Urheber-Verlags-Pressrecht fur das gesamte Druckgewerbe, 1911, S. 44.

[10] Кроме того автор должен напечатать перевод в течении пяти лет. a самое право на перевод ограничено десятилетним сроком.

Право перевода следует отличать от права на перевод. Лицо, которое получило от автора разрешение на перевод или перевело произведение, сделавшееся общественным достоянием, имеет, конечно, на перевод самостоятельное авторское право. Такое право вытекает из общего смысла авторского права и из ст. 36, по которой переводчик пользуется авторским правом на свой перевод. В этом отношении замечание, сделанное в книжке «Авторское право—доклад Ком. СПБ. Лит. О-ва по поводу проекта закона об авторском нраве», стр. 15 и след.—о самостоятельности труда переводчика, оригинальном его вдохновении и т. д., имеет полное значение. Но для автора оригинала, право которого включает, как составную часть, право перевода, чужой перевод, сделанный без его разрешения, всегда является посягательством, сколь бы хорошо перевод ни был выполнен и сколь бы в нем ни заключалось «отпечатков индивидуальности переводчика». С точки зрения юридической нет разницы между хорошими и плохими переводами, a что плохой перевод затрагивает личные интересы и литературную репутацию автора, кто спорить станет? Следует заметить, что здесь разумеется перевод с языка одного народа на язык другого внутри государства; что же касается вопроса о переводе произведений авторов иностранных государств, то он относится к области международных отношений и выходит за пределы настоящего очерка.

[11] Ср. Проект Граж. Улож., кн. 3. т. 3, 1902, стр. 446.

[12] См. Брошюру В. Бессель. По поводу проекта статей по авторскому праву. 1900, стр. 10.

[13] «Дурной состав исполнителей главных партий, оркестра или хора, неудовлетворительная срепетовка, невозможно плохой, т. е. ошибочный нотный материал (домашняя оркестровка), нелепые сокращения, произвольные переделки, недопустимые транспонировки, плохой дирижер, берущий неверные темпы и т. п. - все это может совершенно искажать музыкальные замыслы композитора и уронить достоинства его произведения. Особенно часто встречаются подобные обстоятельства в так называемых народных спектаклях. В Москве,—на Девичьем поле, в бывшем театре «Скоморох» ставили в невероятно и своеобразно упрощенном виде «по домашнему» некоторые из лучших оперных произведений русских композиторов: Русалку — Доргомыжского, Снегурочку — Римского-Корсакова и др.» (Цит. брошюра г. Бесселя, стр. 15).

[14] Из иностранных законодательств Германский закон, в новейшей редакции (Новелла 22 мая 1910 г.), относит к авторским правомочием die Uebertragung des Werkes auf Vorrichtungen fur Instrumente, die der mechanischen Wiedergabe fur das Gohor dienen insbesondere auf ausweckselbare Scheiben, Platten, Walzen, Bander und sonstige Zubehorstucke solcher Instrumente (§ 12, № 5). — Английский закон, 1911 г. предоставляет автору в 1-ой же секции исключительное право «in the case af a literaty, dramatic or musical work to make any record perforated roll... by means af wich the work may be mechanically performed or delivered. До введения в действие этого закона переложение на механические инструменты—свободное право каждого. Постановление о механическом переложении явилось необходимым в Англии в настоящее время именно в виду признания в прежних судебных решениях, что «валик» механических инструментов нельзя приравнивать к нотному листу вследствие основного различие между тем и другим. См. Oldfield, The Law af Copyright, 1912, p. 42.

[15] См. Шендорф, Новое авторское право, «Право», 1911 г., стр. 1628.

[16] «Договор об отчуждении авторского права, об уступке права на издание или предоставлении права перевода, публичного исполнения произведения или какого-либо иного из принадлежащих автору прав другому лицу должен быть изложен в письме».

[17] Другие писатели отвергают здесь разграничение, основываясь на чисто имущественном характере авторского нрава и не видя повода но распространять на него общих правил об имущественных сделках и имущественных отчуждениях. См. Dahlsheimer, Die Uebertragung des Urheberechts, 1910, там же литературу вопроса, a также Osterrieth, Altes und Neues zur Lehre vom Urheberecht, 1907, S. 94: Das Geistesgut kann Gegenstand von Rechtsgeschaften sein, welche die Uebertragung oder die Belastung des geistigen Eigenthums zum Zweck haben. Из старых писателей — Wachter, Das Autorrecht, 1875, S. 107: Die Uermogensrechte haben in der Regel die Eigenchaft der Uebertragbarkeit auf Andere, der vererblichkeit und der verausserlichkeit. Diese Eigenschaft kommt, auch dem Autorrechte zu: Dau-de, Das Urheberrecht an Werken etc. 1910, S. 27, утверждает, что неограниченное отчуждение означает переход нa приобретателя всех правомочий не только с имущественными, но и с индивидуальными правами автора (mit den individualrechtlichen Befugnissen). Комментатор Allfeld хотя и замечает, что разграничение в данном случае не имеет будто бы большой важности, но в дальнейшем подробно доказывает, что передавать можно только осуществление (Ausubung) авторского права, a не его субстанцию (Cit. S. 80 ff.).

[18] В виду того, что в новом законе помещены особые правила об издательском договоре, произошло внешнее расчленение. При этом в ст. 8, сообразно с предложенными при обсуждении проекта в Государственном Совете поправками, (См. Стенограф. Отчеты Госуд,. Совета за 1910 г., сессия VI, стр. 81), изложено было, как общее правило, что письменная форма требуется при отчуждении авторского права, уступке права на издание или предоставлении права перевода, публичного исполнения или какого-либо иного из принадлежащих автору прав, т. е., как надо понимать, и при уступке отделенных частных правомочий (перевод), и при уступке права на одно, многие или все издания.

[19] Contra Dahlsheimer, Die Uebertragung des Urheberchts, 25, находящий что в случае отказа приобретателя от своего права последнее только тогда переходит к автору, когда это вытекает из договора об отчуждении, в противном случае делается свободным, общим достоянием: es tritt, so weit der Uerzicht reicht, Gemeinfreihet ein.

[20] Мысль, положенная в основу ст. 67, требующей для действительности переуступки издания согласил автора в его правопреемников, имеет значение при всякого рода уступках, ибо статья эта предназначена главным образом ограждать нравственные интересы авторов. Это вытекает из смысла закона и отчасти из рассуждений в Государственном Совете, по инициативе которого ст. 67 издана (в проекте Гос. Думы правило ст. 67 отсутствовала). «Без особого соглашения автор, уступая издание своего сочинения данному лицу, не уступает ему, вместе с тем, права переуступки этого издания другим издателям, быть может ему совершенно неизвестным... Устанавливая правила, что переуступка приобретенных издателем прав другому лицу допускается только с согласия автора и его правопреемников, мы этим самым говорим издателю, что «ты должен напомнить автору, что если ты желаешь сохранить за собой и право переуступки, ты об этом должен специально с ним условиться», (Член Госуд. Совета Гримм). «Совершенно правильно поставить дело так, что без согласия автора приобретенное право на его издание, издатель не может передать никому, потому что автор заинтересован в этом издании и доверил это издание определенному лицу, a никому другому не желает его доверять». (Чл. Госуд. Совета Крестовппков). См. Стеногр. Отчеты Г. Совета. засед. VI, стр. 283 и 284.

[21] Gierke, Deutsches Privatrecht, S. 806.

[22] Uebertragung etc., 59.

[23] Allfeld, 91.

[24] При обсуждении всевозможных договоров и сделок, заключаемых автором с контрагентами, нелишне помнить, что уступка авторских прав предполагается, даже когда речь идет об имущественных выгодах, всегда в границах и никак не беспредельной. После любого «отчуждения» за автором все еще может сохраниться некоторый остаток, некоторое потенциальное право по отношению к материальным сторонам произведения, что неизбежно вытекает из самой сущности произведения, как личного авторского достояния. Права контрагентов автора—не только издателей, но и полных приобретателей,—подлежат толкованию скорее ограничительному, чем распространительному. Так, если в договоре и указано, что уступлено авторское право вполне (как выражается закон), то такая уступка имеет безусловное распространение лишь на те виды эксплуатации произведения, какие имелись или могли иметься в виду во время заключения договора. при возникновении вновь открывшихся способов зксплуатаций могут родиться серьезные сомнения, может вспыхнуть нелегко разрешимый спор между автором и приобревшим.

В частности, лицу, в пользу которого совершен договор отчуждения, принадлежит право на использование произведения музыкального или литературного для воспроизведения путем механических инструментов (граммофонов и пр.), если отчуждение имело место до появления этих инструментов? Такой вопрос, при всей его спорности у нас, следует все же разрешить отрицательно. Призвание этого права за приобретателем могло бы поставить автора в безвыходное положение в виду возможности такого пользования его произведением помимо его воли, какого он но мог предусмотреть в момент так называемого «отчуждения авторского права». Но можно идти дальше. Так как закон 20 марта 1911 г., признав за автором исключительное право переложения произведений на механические инструменты, тем самым ввел для него не фактически, a юридически, совершенно новый и неожиданный способ пользования, то автор, надо думать, вправе воспретить механическое воспроизведение и издателю, приобретшему от него «вполне» авторское право до издания закона 20 марта. Это было тем более справедливо, что новый закон заботился об увеличении не издательских выгод, a прав самого автора, имущественных и особенно личных.

[25] Allfeld, Kommentar zu dem Gesetz betreffend das Urneberecht etc., S. 107. Cм. y Kohler'a, Das Autorrecht, 1880, S. 138, 139, контраверсы o том, требуется ли для обнаружения «намерения» опубликование произведения или достаточна передача его книготорговцу или же, наконец, одно совершение действий для предстоящего опубликования (Publicationsacte — объявления, рекламы) подтверждает по закону это «намерение».

[26] Таким образом выходило по проекту, что, раз произведение обнародовано, верители могли требовать нового издания произведения, хотя сами редакторы находили. что до известной степени это идет в разрез с интересами автора, желавшего быть, может, выпустить в свет новое издание своего сочинения лишь в переработанном виде или даже вовсе не желавшего нового издания, вследствие изменившихся убеждений, либо признания им ранее изданного сочинения плохим. Проект Гражд. Уложения, кн. 3, т. 3, стр. 375 и 378.

[27] Ф. В. Л. Исаченко, Гражданский Процесс, т. V, изд. 1900 стр. 414, изд. 1907 г., стр. 410.

[28] В судебной практике, насколько можно судить по возникающим делам, ст. 10 нового закона уже вызывает много разногласий. В то время, как некоторые суживают смысл этой статьи, другие наоборот, склонны расширить его до несвойственых пределов. В производящемся в С.-Петербургских Судебных установлениях делу по спору Конкурсного Управления по делам несостоятельного должника небезызвестного писателя П. с издательством «Нива», последнее в лице своего поверенного ссылалось даже на то, что авторский гонорар писателя свободен от принудительного взыскания. При этом указывалось, что гонорар уплачивается писателю П. при самом получении рукописи, a не после напечатания. Само собою разумеется, что на авторский гонорар, как материальную выгоду от произведения, ст. 10 не распространяется и раз автор передает издателю свое произведение, причитающееся автору вознаграждение подлежит обращению в пользу кредиторов независимо от времени выплаты этого вознаграждения.

[29] Краткая объяснит. записка к проекту Министра Юстиции, -стр. 31 и след.

[30] Даже на помещаемых в газетах художественных рассказах в последнее время приходится часто встречать надписи «Перепечатка воспрещена на основании закона 20 марта 1911 г.» Такие надписи совершенно лишние и свидетельствуют об особой осторожности русских писателей при толковании нашит законов.

[31] См. Gesetz betreffend das Urheberecht etc. § 19.

[32] Ст. 31. прилож. к 420 ст. X т. 1 ч.

[33] Ст. 50.

[34] Ср. также Проект Гражд. Улож. 1905 г., ст. 1314, 3-ий абзац. В объяснениях к этой статье, которой в Редакции 1902 г. соответствовала ст. 563 кн. 3, т. 3, редакторы справедливо замечали: интересы композитора (автора) могут быть нарушены не только в тех случаях, когда публика присутствовала при публичном исполнении за определенную входную плату, но и бесплатным публичным исполнением, так как при всяком публичном исполнении драматическое, музыкальное или музыкально-драматическое произведение подвергается известной огласке, нежелательной иногда в интересах композитора (автора), стр. 426.

[35] Ср. П. Н. Милюкова речь в Г. Д., Ст. отч., стр. 1452.