Как было указано в начале очерка, значение Положения 20 марта 1911 г. не исчерпывается реформой специальной области авторского права. Положение затрагивает проблему общеправового характера о пределах компетенции суда при разборе спорных дел. Составители окончательно отрешились от старой точки зрения на судью, как механического исполнителя закона.

Предоставлением определять размер вознаграждения во всех случаях «справедливому усмотрению, по соображении всех обстоятельств дела», закон сразу пошел против мнения тех, которые так противились у нас мысли о свободном усмотрении судьи (das freie Ermessen), видя в этом институте пересаживаемый на нашу почву ненужный «иностранный цветок». С трибуны Государственной Думы было высказано, что свободное усмотрение судьи в деле оценки ущерба, вызванного правонарушением, составляет одну из главных ценностей нового закона[1]. Уничтожение старых приемов, определения ущерба при нарушении авторского права путем арифметических вычислений и замена их правом справедливого судейского усмотрения приведут, надо думать, к оживлению судебной деятельности в сфере авторского права. Все те процессы, от которых ранее приходилось отказываться, не смотря на несомненность нарушения, в виду невозможности вычислить математически точно размер вреда, смогут теперь предстать на суд, смогут получить законное разрешение. Откроется работа для суда, тяжущихся и их представителей.

Закон знает трудность задачи суда в данном случае, но сознательно не дал ему предустановленных мерок для обязательного руководства, не установил никакого метода оценки.

Остается ли необходимым для истца точно устанавливать размер причиненного вреда (366 ст. Уст гр. судопр.) и только при обнаружении объективной невозможности применяется справедливое усмотрение, или же суд может назначить сумму по соображениям справедливости вне всякой зависимости от доказывания размеров действительно причиненного ущерба?

Говоря о «размере вознаграждения», a не о размере ущерба, закон этим дает самую широкую формулу для судейского усмотрения. Что суду необходимо будет руководствоваться, согласно закону, «всеми обстоятельствами дела», означает лишь запрет под видом «судейского усмотрения» проводить «произвольное усмотрение», как это не дозволяется во всех других случаях, не допустимость, чтобы судья был уполномочен, выражаясь словами Laun’a[2], Eigennutz, Laune, Protection, Schikane zu Triebfedern seines Handelns zu machen. Проект Гражданского Уложения по поводу «всех обстоятельств дела» указывал: «Руководящая мысль статьи та что суд... будучи обязан руководствоваться обстоятельствами дела и по возможности сообразно с ним определять размер вознаграждения за нарушение авторского права, не ограничен обязанностью присуждать истцу вознаграждение только в размере строго доказанных убытков, но может назначить сумму вознаграждения по своему усмотрению в том размере, который по обстоятельствам дела может быть признан основательным»[3]. Суд в каждом конкретном случае должен решать, следует ли от истца требовать предварительно данных о действительном размере ущерба или же истцу должно быть присуждено «справедливое вознаграждение» без этих данных. Такая точка зрения является единственно правильной, ибо если в одном случае справедливо понудить истца представить доказательство размера и количества вреда, то в другом случае таких доказательств нет и быть но может[4].

Мало того, не всегда даже необходимо устанавливать, что ущерб действительно имел место: одна возможность ущерба дает суду основание для присуждения вознаграждения потерпевшему нарушение авторского права. Достаточно доказать правдоподобие вреда - гипотетический вред - и разумное решение судьи должно, по обстоятельствам дела, его оценить[5]. Как признано одним решением миланского суда, «непоколебимым положением юриспруденции является то, что при нарушениях авторского права, предполагающих всегда некоторую недобросовестность, одно извращение истины (simulazione del vero) дает повод считать, что имеется для автора ущерб, хотя бы так называемый потенциальный»[6].

Иное применение нашего закона не соответствовало бы цели, которую ставили себе составители, и могло бы свести к нулю самое постановление о справедливом усмотрении.

Чем может руководствоваться наш судья при определении размера вознаграждения и какому контролю подлежит он в этом случае? Судья принимает во внимание характер произведения, и интерес к нему со стороны публики, большую или меньшую известность автора, его доход от прежних произведений и многое другое. Учитывается не только действительный ущерб — damnum emergens,—но и потерянная прибыл — lucrum cessans.

Подлежит ли учету степень умысла нарушителя, вопрос могущий вызвать споры. Так как Положение об авторском праве не содержит специальных предписаний об определении количества присуждаемого вознаграждения в зависимости от умысла нарушителя, то суды не вынуждаются у нас измерять разряди вины нарушителя. Не считают обязательным этот масштаб также французские и итальянские суды и большинство цивилистов. Указание итальянского юриста Enrico Rosmini[7], что «хотя закон не разграничивает степеней вины—igradi dolla colpa— но ни в каком случае не воспрещает этого судье, почему подобная практика была 6ы не нарушением закона— contraria alle legge— но обладателем eгo толкованием», мало основательно и не может встретить сочувствия наших гражданских судей. Так как вознаграждение присуждается, как возмещение для потерпевшего, a не наказание для нарушителя, то оно должно, при отсутствии противоположного указания в законе, соответствовать, по общему правилу, понесенному ущербу, a не вине нарушителя. Компенсацию за утерю нужно давать автору, как при умысле нарушителя, так и при простой небрежности в полном объеме и в меру вреда.

Что касается контроля над судейским усмотрением, то, конечно, таковой принадлежит инструкции, пересматривающей дело по существу и могущей, в случае надобности, повысить или понизить сумму вознаграждения «по своему усмотрению». Напротив, ограничена в данному случае компетенция кассационной инстанции, так как обстоятельства, при которых назначается автору сумма вознаграждения за ущерб, целесообразность и т. д. относятся к существу дела и не подлежат поверке в кассационном порядке, за исключением случаев злоупотребления усмотрением— Ermessensmissbrauch[8]. Такое злоупотребление усмотрением будет налицо, когда при назначении суммы вознаграждения суд допустит: а) умышленный произвол, т. е, деяние не только неправомерное, но весьма часто и преступное, в) противоречие закону общему либо специальному об авторском праве, или же с) отклонение от какого-либо общепризнанного начала справедливости. В последнем случае кассационной инстанции приходится, в виде исключения, касаться даже фактических обстоятельств дела.

Самодеятельность суда проявляется и при заключениях о том, имеется ли налицо самое нарушение авторского права, так как закон говорит лишь о «нарушении» (ст. 21 и 22) и никаких указаний, в чем следует его каждый раз усматривать, но дает, предоставляя и эти справедливому усмотрению суда. К тому же справедливому усмотрению суд прибегнет при возникновении споров о том, имеется ли налицо «произведение искусства», в каком случае оно может быть названо новым и самостоятельным, каковы изменения, которые издатель может делать в произведении без разрешения автора, в чем заключаются уважительные основания, дающие автору право отказаться от договора с издателем и приобретателем и пр. и пр.

Можно сказать, что ни в одном принципиальном вопросе составители закона не игнорировали этой судейской самодеятельности, всегда и неизменно полагаясь на свободное суждение судьи и лишь выражая надежду, что опору для этого суждения добросовестный судья найдет в знании и опыте специалистов экспертов, приглашаемых в помощь суду — (Хотя закон не установил никаких специальных правил для этой экспертизы, не создал особых комитетов на подобие существующих в Германии).

Это отношение к деятельности суда чрезвычайно знаменательно и является на почве русского права в сущности первым серьезным опытом раскрепощения гражданского судьи. Если при издании судебных уставов 1864 г. предполагалось освободить судью от связывавших его ум и совесть предсказанных форм, то, во всяком случае, эта цель могла бы быть достигнута в совершенстве только при. соответствующем изменении материальных законов, при замене казуистической и подробной регламентации гражданско-правовых отношений общими формулами, позволяющими судье оценивать индивидуальные особенности отдельного случая.

Таким именно новым материальным законом является Положение об авторском праве, охватывающее интересы столь разносторонние и вместе столь важные для общества и граждан. Взвешивать эти, интересы каждый раз и решать, какому из лих должно быть отдало предпочтение, предоставлено судейской совести, судейскому такту и опыту.

Подобным взглядом на роль гражданского судьи наш закон приобщился к новейшим тенденциям европейского положительного права (Германское Гражданское Уложение и в особенности Швейцарское Уложение.)

Законодатель поставил перед нашим судьей громадной важности задачу, правильное разрешение, которой должно благотворно отразиться на всем нашем гражданском правосудии.


[1] См. речь докладчика О. Пергамента. Ст. отч. Г. Д., заседание 89. стр. 1428 и след.

[2] Das freie Ermessen und seine Grenzen, 1910, s. 176.

[3] Кн. 3, т. 3, изд. 1902 г., стр. 390.

[4] Имеющиеся доказательства должны быть, разумеется, представлены. Если в них нет исчерпывающих данных о количестве ущерба, они имеют значение приблизительных указаний и не стесняют суд в окончательном определении суммы вознаграждения, по свободному усмотрению.

[5] Rosmini, Legislazione e giurisprudenza sui diritti d'autore, 1890 p. 570.

[6] Rosmini, ibid.

[7] Legislazione e Giurisprudenza sui diritti d' autore. 1890, p. 566.

[8] См. Oertmann, Freies und unfreues Ermessen, Deutsche Juristen-Zeitung. 1912, S. 190. Laun. Das freie Ermessen und seine Grenzen, 1910 S. 176, a также Rosmini, Diritti d'autore, № 297.